Sentencia Civil Nº 488/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 737/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0079485

Recurso de Apelación 737/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 453/2015

APELANTE::D. /Dña. Rita

PROCURADOR D. /Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO

D. /Dña. Fructuoso

PROCURADOR D. /Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 488/2016

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. /Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 453/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de D. /Dña. Rita y D. /Dña. Fructuoso apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D. /Dña. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO y defendidos por Letrado, contra BANKIA SA apelada - demandada, representada por el/la Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/11/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Ramón Valentín Iglesias Araúzo, en nombre y representación de don Fructuoso y doña Rita , contra BANKIA S.A. y, e consecuencia, declaro la existencia de un grave incumplimiento de sus obligaciones por la demandada en el proceso de la oferta pública de acciones que da lugar a la resolución del contrato y la condena a abonar a la parte actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la suma de VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS, sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia en lo que se opongan a los de la presente resolución

SEGUNDO.-Mediante la demanda origen de estas actuaciones formulada frente a la entidad Bankia S.A se ejercita por Dº Fructuoso y Dª Rita acción de nulidad/anulabilidad por dolo y subsidiario por consentimiento viciado por error y supletoriamente de resolución contractual con indemnización de los daños y perjuicios causados por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales de diligencia y lealtad derivada de la información proporcionada a los clientes debido a las omisiones de datos relevantes e inexactitudes del folleto informativo emitido ante la oferta pública de suscripción de acciones; todo ello en relación con la orden de suscripción de acciones de la entidad Bankia S.A por valor de 28.000 euros, dada por los actores el día 30 de junio de 2011, que se materializó en la adquisición el 19 de julio siguiente de 7.466 títulos por importe de 27.997,50 euros; se interesa la restitución de la cantidad invertida e intereses legales desde la fecha de la inversión realizada ,con deducción de los rendimientos que, en su caso se hubieren percibido por las acciones; y en caso de que proceda la indemnización por los daños causados, se condene a la demandada al reintegro de 27.997,50 euros, con los intereses legales correspondientes e imposición a la demandada de las costas procesales

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda una vez transcurrido el término procesal establecido en el art 404 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniéndosela por precluida en el trámite y personada en el proceso mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de junio de 2015.

La sentencia de instancia , desestimó la acción de nulidad por vicio de consentimiento , al no constituir la acción un producto novedoso o complejo cuyos elementos básicos son de general conocimiento , tratándose de una inversión en el que la ganancia viene determinada por la distribución de los beneficios que obtenga la sociedad que está sometida a las variaciones del mercado, concluyendo que los demandantes acudieron libre y voluntariamente a la oferta pública de suscripción con la expectativa de que su inversión resultara productiva, pero a su riesgo y ventura, no existiendo error invalidante en el consentimiento prestado o dolo causante de la nulidad; y con estimación parcial de la demanda declaró 'la existencia de un grave incumplimiento de sus obligaciones por la demandada en el proceso de la oferta pública de acciones que da lugar a la resolución del contrato' condenándola ' a abonar a la parte actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS , sin imposición de costas' , esto es, el ochenta por ciento de la inversión realizada al reputar que el otro ' veinte por ciento de la pérdida de valor de la acciones fue consecuencia del influjo ordinario del mercado, fundando el incumplimiento en que las cuentas de la entidad que sirvieron de base para la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de sus acciones no reflejaban la imagen fiel de la sociedad

Contra la sentencia dictada se alzó la parte demandante en apelación pidiendo su revocación y estimación de la demanda por los motivos que a continuación se abordarán, que fueron rebatidos por parte de la apelada en el escrito de oposición al recurso planteado, una vez desistida de la impugnación formulada.

TERCERO.-Comoprimer motivode impugnación,invocan los apelantes la infracción de los artículos 1.266 y 1.269 del Código Civil (CC ) y doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid en cuanto a la acreditación del vicio en el consentimiento, alegando que el error sufrido no proviene de haber adquirido un producto financiero diferente del suscrito, sino de la creencia, inducida mediante engaño por parte de la entidad a través del folleto informativo y la publicidad lanzada, de la fortaleza financiera y solvencia de la sociedad demandada , es decir el error no afectó a la naturaleza de la cosa objeto del contrato (las acciones) sino a las condiciones que dieron motivo a la celebración, esto es , la situación de solidez económica proyectada por la sociedad demandada ante su salida a bolsa

El motivo ha de ser estimado

En torno a la apreciación del error como vicio del consentimiento determinante de la anulación del contrato que contempla el art 1.266 en relación con los arts 1.265 y 1.300 todos ellos del Código Civil (CC ) , existe una consolidada doctrina jurisprudencial sobre su contenido y alcance, que sintetiza la STS de 20 de enero de 2014 -con cita de las SsTS núm. 683 de 21 de noviembre de 2012 y núm. 626 de 29 de octubre de 2013 - a cuyo tenor "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea"

Como requiere el art 1.266 CC , para que el error sea invalidante ha de recaer sobre la sustancia de la cosa en que consiste el objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones que con carácter principal hubieren dado lugar a su celebración; ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que integren la causa o razón principal de la contratación; excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS de 21 de noviembre de 2012 ) e imputable a la conducta de la contraparte, en este caso Bankia S.A al ofrecer datos gravemente inexactos sobre su situación financiera a tenor del recurso formulado .

En este aspecto, para la resolución de la apelación hemos de partir como premisas, de las disposiciones normativas que han de regir la oferta pública de venta de valores origen de la adquisición realizada por los ahora apelantes - art 30 de la Ley 24/ 1988 de 28 de julio de Mercado de Valores ( LMV)- y del principio esencial que las inspira, tanto en el ámbito Comunitario como en la legislación nacional tras la trasposición de las Directivas europeas, cual es la protección del inversor a través del principio básico de la información, necesario para que se admita a negociación en un mercado secundario oficial, una determinada emisión de valores - arts 26 y 27 LMV y art 16 del Real Decreto 2010/2005 de 4 de noviembre de 2005 de desarrollo de la Ley -, que se traduce en que el folleto informativo a publicar se convierte en un instrumento fundamental para que el inversor pueda contar con los elementos de juicio suficientes para decidir sobre la suscripción de los valores .

La acomodación del contenido del folleto de emisión a las exigencias impuestas en el art 27 LMV, ha de conectarse también con los deberes concretos de información al cliente minorista -entre los que Bankia encuadra a los demandantes según la orden de suscripción- que establece la normativa comunitaria MiFID contenida en la Directiva 2004/39/CE , objeto de trasposición a nuestro Ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre incorporando la actual redacción de diversos preceptos de la Ley 24/1988

Al respecto, el art 79 LMV ordena a estas entidades que prestan servicios de inversión, diligencia y trasparencia en su actuación en interés de sus clientes y el art 79 bis les impone la obligación de mantenerles adecuadamente informados en todo momento; información que no solo ha de ser 'imparcial, clara y no engañosa,' ( ordinal 2) sino que además ha de ser adecuada al cliente de modo que le permita '... comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de producto financiero que se ofrece , pudiendo por tanto tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa..'.

Por su parte, la detallada regulación del contenido del folleto informativo -art 27- compele a que se reúna de forma comprensible toda la información que sea necesaria sobre los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas y perspectivas tanto del emisor como de su garante; debiendo contar con la previa aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando se trata de una oferta pública de venta o suscripción de valores - art 30 bis .2 -

La proyección de tales exigencias legales, en el examen del folleto informativo elaborado por Bankia ante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones, hacen censurable el lenguaje excesivamente técnico empleado, que difícilmente podría ser comprendido por persona que no fuera versada en la materia y desde luego, resulta ininteligible para cualquier individuo de nivel medio como los demandantes en el proceso; sin que conste acreditado que por personal de la demandada se les explicara de forma clara y sencilla el sentido y transcendencia de los distintos factores de riesgo descritos, pues éstos no se muestran descifrables tras su lectura, más aún cuando no consta que esta información precontractual fuera facilitada con la suficiente antelación al día de celebración del contrato, lo que pugnaría de forma palmaria con su finalidad de proporcionar al inversor elementos de juico suficientes para que pueda decidir sobre la conveniencia de adquirir los valores, con conocimiento de causa; esto es, por entender que la entidad posee una situación económica saneada y confluir expectativas ciertas de obtener rendimientos , además de comprender sin ambages los riesgos que lleva aparejados la inversión.

Siendo pues, fundamental de cara al posible accionista la necesidad de que el folleto informativo ofrezca con sus datos la imagen económica y solvencia real del emisor, la observancia de estos presupuestos en el elaborado, registrado y publicitado por Bankia el 29 junio de 2011, entra en franca contraposición con el resultado contable final auditado de la entidad en dicho ejercicio , que resultó ser radical y absolutamente diverso, con una trascendental disparidad entre los beneficios presentados en el folleto informativo y la situación de graves pérdidas reales, que precisó de la relevante inyección de capital público a fin de evitar el concurso de acreedores, de lo que se colige que la situación financiera narrada en el folleto de emisión no reflejaba la imagen cierta de la entidad y que la información económica, financiera y contable divulgada a través del mismo resultó ser inexacta e incorrecta, no en cuestiones tangenciales, sino en aspectos primordiales como eran los beneficios y pérdidas efectivas sufridas por Bankia .

En relación a estos extremos, es de reseñar que dentro de las indicaciones sobre el emisor, se presenta Bankia como ' primera entidad financiera en términos de activos totales en España' y su salida a bolsa ' como un reforzamiento de los recursos propios , a realizar una aplicación adelantada a los nuevos y exigentes estándares internacionales que contribuirían a potenciar el prestigio de la entidad.', destacando que en la cuenta de resultados del primer trimestre de 2011 'atribuía al grupo un beneficio pro forma ( no auditado ) de 91 millones de euros y un beneficio consolidado de 35 millones', a la vez que se hace alarde del buen resultado de las pruebas de resistencia a las que fueron sometidas en el año 2010 algunas entidades financieras tanto por el Banco de España como por el Banco Central Europeo

La imagen de solidez financiera de Bankia que dibuja el referido el folleto informativo, las perspectivas de beneficios que sugiere ante la consignación de una ganancias consolidadas en el primer trimestre del ejercicio 2011 de 35 millones de euros y las razones explicativas de la emisión de venta de valores, entran en franca contradicción con los hechos posteriores constatados, lo que lleva a considerar que por Bankia y sus responsables se forjó una distorsionada imagen de solvencia al tiempo de lanzar al oferta pública de suscripción de acciones -publicitada con amplia difusión a través de los medios de comunicación-, que no reflejaba la acuciante necesidad de inyección de dinero y las bajas expectativas acerca de sus resultados económicos debido a los excesivos riesgos asumidos derivados de la poco controlada exposición al mercado inmobiliario; solapamiento que resultó evidenciado a través de la notoria situación de rescate financiero a que se vio abocada poco tiempo después.

A juicio de esta Sala, consecuente con la posición adoptada de forma reiterada (por todas la sentencia correspondiente al recurso 793/2015 de 20 de enero de 2016 ), '..la reformulación de cuentas del ejercicio correspondiente al año 2011 realizada en 2012, donde quedaron al descubierto pérdidas por valor de unos 3.000 millones de euros , desmiente por sí sola los beneficios millonarios que la entidad decía tener a su salida a bolsa en dicho año 2011, así como su imagen de solvencia económica, sin necesidad de otro elemento probatorio al efecto. Este hecho resulta incontestable por la extraordinaria y radical disparidad económica existente entre el resultado financiero positivo informado y publicitado y el negativo real habido dentro del mismo ejercicio anual y no se puede justificar en base a argumentos genéricos como la concurrencia de un cúmulo de circunstancias complejas de carácter jurídico, contable, económico y empresarial , o derivadas de la evolución de la crisis económica y las reformas legislativas que lo avale, cual pretende hacer valer la parte apelante para concluir que no hay notoriedad en el hecho antedicho'

Sobre la incidencia que la irregular y gravemente inexacta información proporcionada por la ahora apelada pudiera tener en el error padecido por sus clientes , la Sentencia del Pleno TS de 20 de enero de 2014 , de aplicación al supuesto litigioso a pesar de ir referida a otro tipo de contratos bancarios, afirma que " por sí mismo , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error."

Por ello, aunque los demandantes no ignoraran que las acciones que adquirían constituían un producto financiero no complejo y especulativo -sujeto a oscilaciones en su cotización-, no cabe duda de que la causa determinante de su compra no era la de participar en el capital social de la entidad, pues como pequeños inversores carecían de la posibilidad de influir en las decisiones empresariales , sino la expectativa fundada de obtener una rentabilidad a través del reparto de dividendos y la revalorización de su inversión inicial , habida cuenta de que el folleto de emisión aseguraba la consecución en el primer trimestre del año 2011de beneficios consolidados de unos 35 millones de euros

En consideración de la Sala , es el incumplimiento por Bankia de su deber de informar fielmente sobre su precaria situación económica y patrimonial -en los términos ya analizados-, lo que determinó que los apelantes -al igual que otros muchos pequeños inversores- se formaran una representación errónea del objeto de su inversión, que no era tanto participar en ' un reforzamiento de los recursos propios para realizar una aplicación adelantada de los nuevos y exigentes estándares internacionales , que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad', como la de coadyuvar a la acuciante necesidad de inyectar liquidez para enjugar las ingentes pérdidas económicas, consecuencia de las arriesgadas decisiones económicas adoptadas en años precedentes , con un incierto horizonte de recuperación, estando directamente motivada esta imagen distorsionada por las graves inexactitudes de la información facilitada en el folleto informativo y de la publicitada a través de los medios de comunicación.

En este aspecto, afirma la trascendental sentencia del Tribunal Supremo 24/2016 de 3 de febrero -que junto con la dictada el mismo día núm.23/19 sientan doctrina jurisprudencial-:

"Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores."

En definitiva, la información parcial y sesgada proporcionada por el emisor ampliamente difundida, originó que la representación mental que pudieron hacerse los clientes respecto del producto de inversión al que iban a destinar su dinero, fuera de todo punto equivocada y directamente inducida por parte de quien tenía legalmente el deber de proporcionar información veraz, exacta y no engañosa 'para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores'como se expresa en los arts 27.3.3º, 28.4 y 30 bis.2 LMV

Este error del cliente, que recae sobre los elementos esenciales del contrato y pervierte el consentimiento prestado por los recurrentes , ha de ser calificado de sustancial, por cuanto que de haber sido conocida con anterioridad la situación económica real y el alcance de los riesgos a los que estaba expuesta la corporación, no hubiera dado lugar a su celebración; relevante en los términos ya aludidos y excusable, al no serle imputable en modo alguno, ni podrían haberla evitado aun aplicando una extrema diligencia, por cuanto que esta situación no había sido siquiera descubierta por los organismos de control financiero; así conforme a lo manifestado en la STS 23/2016 asumiendo el Alto Tribunal el razonamiento de la sentencia recurrida

"La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende la viabilidad de la oferta pública supervisada por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor...".

En atención a todo lo anteriormente argumentado, resulta procedente acoger el motivo de impugnación primeramente invocado y con revocación de la sentencia dictada, declarar la nulidad del contrato de adquisición de acciones del que este proceso trae causa ( arts 1.265 y 1.300 CC ) al estimarse prestado por error el consentimiento manifestado por los ahora apelantes, con las consecuencias restitutorias que prevé el art 1.303 CC .

Por consiguiente, deviene innecesario entrar en el examen de los restantes motivos impugnatorios planteados con carácter subsidiario.

CUARTO.-La estimación del recurso planteado, que determina el acogimiento de las pretensiones de la parte actora deducidas con carácter principal, conlleva la imposición a la parte demandada de las costas procesales originadas en la primera instancia , en aplicación del art 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada ( art 398.2 LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes Dº Fructuoso y Dª Rita , contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil quince , dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 453/2015 en el Juzgado de Primera Instancia número sesenta y ocho de Madrid ,Revocamosdicha resolución , y con estimación de la demanda por ellos formulada frente a la mercantil BANKIA S.A.,se declara la nulidadrelativa del contrato de suscripción de acciones celebrado entre los litigantes en fecha 30 de junio de 2011 con reintegro entre las partes de las recíprocas prestaciones realizadas, debiendo los demandantes proceder a la devolución de las acciones recibidas y cualquier cantidad que hubieren obtenido por razón de las mismas, incrementado en el interés legal generado desde la fecha de su percepción,condenandoa la demandada BANKIA S.A. a reintegrar a la contraparte la cantidad de veintisiete mil novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (27.997,50 €) más el interés legal devengado desde la fecha de la inversión hasta la de la efectiva restitución, con expresa imposición a la entidad demandada de las costas causadas en la primera instancia, sin realizar especial declaración sobre las originadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0737-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 737/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe