Sentencia CIVIL Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 44/2016 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 44/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 292/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Victoria
Procurador/a: Laura Lopez Tornero
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 488/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 26 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 44/16,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de septiembre de 2015 en el procedimiento nº 292/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelada Doña Victoria , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Victoria , debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información, condenándola a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, en la cantidad de 21.346,58 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial y los de la mora procesal desde esta resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Victoria formuló demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que en la fecha de la contratación, efectuada junto con su hermana con carácter solidario, que entonces tenía 72, ella tenía ya 78 años de edad. Era clienta habitual de la oficina 0247 de Barcelona, donde sólo tenía productos bancarios sencillos y de nulo riesgo. En el año 2007 se le ofreció un producto publicitado desde su perspectiva conservadora, es decir, un depósito a plazo, pero con una ventaja, y es que generaba mayor rendimiento. Ninguna mención se hizo a los posibles riesgos que comportaba la operación y la cantidad invertida el 17 de mayo de 2007 fue de 99.000 €. Pero el día 22 de mayo se lo pensaron mejor y anularon la compra e invirtieron sólo 3.000 € en deuda subordinada de la cuarta emisión. La manifestación efectuada en la orden de compra junto con la falta de información es engañosa desde el principio. En 17 de noviembre de 2008, por recomendación de su oficinista, y tras el intento del 2007, adquirió 204 títulos de deuda subordinada de la octava emisión, por 102.000 €. El oficinista canceló los títulos de la 4ª emisión firmados un año antes y los cambió por títulos de la octava emisión. También entonces la operación fue teledirigida por la entidad y confiaron en que era un depósito pero con una rentabilidad mayor.

Posteriormente, en 2009, y de nuevo requeridas y recomendadas por la entidad bancaria, fue convencida por su oficinista para que invirtiese en un nuevo producto: participaciones preferentes, que también se le vendió como un depósito a plazo con alta rentabilidad, pero con la ventaja añadida de que podría disponer del dinero en cualquier momento. Así, desde el año 2007 se le convenció de que invirtiese en productos novedosos la nada despreciable suma de 108.000 €. Nunca se le informó de que las participaciones preferentes eran similares a las acciones pero con particularidades que las hacían menos atractivas y riesgos que las hacían desaconsejables a los clientes minoristas. Por último, en 14 de enero de 2010, contrató con la misma base de confianza, obligaciones de deuda subordinada de la sexta emisión, por 6.000 €. Hasta dicha fecha, la demandada logró de ella y su hermana una inversión en solo tres años de114.000 € en productos calificados como complejos, pero no fueron los únicos, porque además suscribió pagarés de Catalunya Banc, S.A. en 20 de diciembre de 2012. Ante el problema generado por estos productos, se produjo el canje por acciones y aceptó la oferta de venta de los títulos con el fin de poder recuperar las cantidades invertidas. Lo que se reclama es la cantidad de 21.346,58 €, que es el dinero invertido que se ha perdido y la responsabilidad de la demandada nace de la negligencia que se genera por la falta de información y asesoramiento a personas catalogadas por la legislación como minoristas, e incumpliendo las obligaciones de diligencia, transparencia y adecuada información, que son las que han ulteriormente han comportado la pérdida.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, la demandada, en síntesis, en su contestación, que no había incumplido la ley del mercado de valores. Ejecutó las órdenes de compra a plena satisfacción de la actora, que invirtió en obligaciones de deuda subordinada de la 6ª y la 8ª emisiones y en participaciones preferentes de la serie A, y también invirtió 99.000 € en obligaciones de deuda subordinada de la 4ª emisión, que se amortizaron en 13 de noviembre de 2008.

Asimismo, en relación a la orden de compra de 102.000 € de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión, la actora vendió parte de los títulos por un importe nominal de 50.000 € en 11 de julio de 201 1, y procedió a una nueva compra de títulos de la misma emisión de deuda subordinada en fecha 12 de septiembre de 2011, por un nominal de 11.000 €. En consecuencia, el nominal resultante en el momento del canje en 2013, ascendía hasta 63.000 € en deuda subordinada de la 8ª emisión. Se trata, en definitiva, de clientes a los que agradaba invertir en títulos híbridos, ya que ofrecía más rentabilidad, y dada la reiteración de las compras, es evidente que conocían perfectamente el funcionamiento del mercado secundario, así como que se trataba de un producto garantizado por la entidad y que, en consecuencia, iba ligado a los resultados de solvencia de ésta. Es imposible que los confundieran con un depósito a plazo. No asumió la función de asesora financiera, sino que se trató de simple comercialización de productos. La demandante decidió vender las acciones al FGD, lo que constituye un acto propio contra el que no puede ir. Catalunya Caixa no vendió títulos de obligaciones subordinadas a la actora sino que se limitó a ejecutar órdenes de suscripción y de compra en el mercado secundario, y no existe más que un mandato. Siempre se cumplió la legislación aplicable, tanto antes como después de entrar en vigor la normativa MiFID. Los rendimientos obtenidos por la actora se han elevado a 24.888,20 € y parece imposible sostener que el cliente no sabía qué contrataba después de todas las explicaciones que se le dieron y la documentación que se le entregó. En cuanto a la carga probatoria de la información facilitada, la excepción a las normas sobre la carga de la prueba se habrá de poner en relación con las circunstancias del caso, habida cuenta el tiempo transcurrido. La ineficacia de los contratos puede darse por hechos sobrevenidos con posterioridad a la celebración del contrato y los descritos por la actora se produjeron al contratar y no con posterioridad. Lo que conceptualiza como daños y perjuicios no es más que la pérdida patrimonial que resulta de un riesgo inherente al tipo de producto de inversión. No concurre ninguno de los requisitos establecidos en el art. 1.101 CC , y no se han producido daños y perjuicios porque la actora manifiesta haber sufrido una pérdida de 21.346,58 €, pero la propiedad de los títulos le han reportado unas ganancias de 24.882,20 €, es decir, aunque hubiera habido algún incumplimiento contractual, no se habría producido ninguna pérdida. Por último, se pretende la condena a la devolución de los intereses, pero si lo que se pretende es el interés legal, entiende de forma errónea la actora que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero.

La sentencia de primera instancia después de analizar la prueba practicada concluye sobre una importante carencia informativa en el momento de la suscripción. Expone, con base en la jurisprudencia, la naturaleza jurídica y características de los productos adquiridos por la demandante. Se refiere a las obligaciones legales y contractuales de la demandada y concluye, en síntesis, que la demandada no ha acreditado con rigor que la información transmitida a la actora fuera veraz, correcta, transparente y adecuada ni que se explicaran los riesgos del producto. Además, tampoco consta que la clienta fuera informada, tras la suscripción del producto, de la evolución de la situación financiera de la entidad, ni del creciente riesgo de pérdida de capital o crédito que se cernía sobre sus inversiones. Además, el perfil minorista y conservador de la clienta tampoco sería compatible con la naturaleza de los productos recomendados ni con el test de conveniencia practicado, que no aparece firmado, todo lo cual justifica la procedencia de la acción ejercitada con base en el art. 1.100 CC , sin que a ello sea óbice que la actora aceptase la oferta de compra de las acciones, ni deban minorarse los daños sufridos con los rendimientos porque los beneficios obtenidos derivan del cumplimiento del contrato mientras que el daño deriva del incumplimiento de la normativa aplicable a la operación, por lo que no concurriría la necesaria relación de causalidad que justificaría la compensación, y acaba estimando totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada planteando, en síntesis, las siguientes cuestiones, según se expresa en el escrito de recurso: 1) No existe incumplimiento legal en el deber de información y diligencia ni culpable ni doloso por parte de Catalunya Banc, S.A.; 2) No existe nexo causal entre el daño sufrido por los demandantes y Catalunya Banc; 3) El contrato de compraventa de deuda subordinada es perfecto en todos sus elementos, estaba jurídicamente consumado y además, ha sido confirmado por la actora, con sus actos posteriores; 4) La demandante procedió a vender las acciones canjeadas con posterioridad, de manera voluntaria; y, 5) No existe derecho ejercitable alguno a reclamar contra CATALUNUYA BANC, S.A.- La demandante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por la demandante, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada . Test de idoneidad y conveniencia. Infracción del deber de información.

La actora alegó que suscribió las participaciones preferentes y la deuda subordinada a instancia de la demandada, que le ofreció el producto, como si de un depósito a plazo fijo se tratara, pero con una mayor rentabilidad, mientras que la demandada alegó que se limitó a ejecutar las órdenes de compra sin que hubiera asesoramiento, y cumpliendo, además, con la obligación de información que le incumbía, cuestión sobre la que insiste en su recurso.

La única prueba que se ha aportado son los documentos contractuales, y el interrogatorio de dos empleadas de la demandada, a las que nada se preguntó sobre la génesis de las diversas contrataciones a que se refiere este procedimiento Tratándose la actora de una persona de edad avanzada ya en la fecha de la primera contratación, en el año 2007, y sin que conste que con anterioridad a la suscripción de los valores que son objeto de este procedimiento, tuviese alguna experiencia inversora, no resultaría aventurado concluir que hubo una verdadera labor de asesoramiento, siendo los empleados de la actora los que le recomendaron la suscripción de los títulos como de hecho sucedió masivamente con clientes a los que se comercializó este tipo de productos como si fuera equivalente a un depósito bancario pero con un mayor rendimiento.

Sin embargo, que hubiese asesoramiento, o que la demandada se limitase a realizar labores de simple comercialización, no resulta de especial relevancia, si nos atenemos a la naturaleza del debate, que se centra en la falta de información.

En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado una vez transpuesta la normativa MiFID el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pero incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta en absoluto que se proporcionara.

En los casos de mera comercialización, tiene que llevarse a cabo el test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y en el caso de autos aunque se ha aportado uno del año 2009, ni siquiera está firmado, y además, en el mismo se señala que la actora tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, cuando, los productos que contrató tenían también riesgo de capital, como se pudo comprobar.

En cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis y, coincidimos con la sentencia de primera instancia, en que no consta que se prestase la misma.

La testigo, Sra. Felisa , que intervino en las operaciones de los años 2007 y 2008, declaró que se trataba de títulos de la entidad y por tanto quien los garantizaba era la propia entidad, pero reconoció que no se explicaba que el capital podía llegar a experimentar alguna pérdida, y ni siquiera que había riesgo de rentabilidad, porque había un tipo fijo pactado.

En relación con la deuda subordinada de la octava emisión, a la que pertenece la orden de compra del año 2008, la testigo referida manifestó que ya se decía que en el caso de que quebrase la entidad serían de los últimos en cobrar, pero sólo si los clientes preguntaban qué quería decir que estuvieran garantizados por la entidad, pero si no lo preguntaban, no se daban tales explicaciones.

Por lo que se refiere a la otra testigo, Sra. Martina , que fue directora de la oficina de la que era clienta la actora, hasta el año 2008, declaró igualmente que en aquel momento no se transmitía a los clientes ningún riesgo, porque el riesgo del producto era el del emisor y nadie se planteaba en absoluto que hubiera alguno.

Es decir, según la declaración de las testigos, lo cierto es que no puede decirse que se hubiera informado a la actora sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada y de las participaciones preferentes que contrató, pues de las misma lo que podía inferirse es que se trataba de un producto sin ningún riesgo de pérdida de capital. La propia testigo, Sra. Martina , hizo hincapié en que se trataba de una buena opción como rentabilidad mensual, 'como un depósito', lo que demuestra que se comercializaba como si se tratara de un producto análogo a un depósito, cuando no lo era.

Es decir, no se proporcionó verbalmente ninguna información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos adquiridos.

La apelante alega que en las órdenes de compra ya se contenía información sobre su verdadera naturaleza. Sin embargo, en las de los años 2007 y 2008 se calificaba el producto como 'prudente ', y en la del año 2009, de participaciones preferentes, de ' conservador', resultando muy significativo que en el test de conveniencia que se dice practicado a la actora, aunque no esté firmado, su nivel de conocimiento se consideró ' normal ', es decir, con el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, reflejándose en las propias órdenes de compra suscritas con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID, que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el referido test de conveniencia.

Por tanto, si la propia entidad consideraba que los títulos no tenían riesgo de pérdida de capital, difícilmente pudo haberse transmitido esa esencial información a la demandante.



CUARTO. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

La apelante alega que el daño se ha producido como consecuencia de hechos ajenos a su voluntad, y no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento, que es como se comercializaban.

En conclusión, fue la falta de información de la demandada, o información errónea al transmitir la idea de que se trataba de un producto seguro y de fácil liquidez, lo que llevó a la actora actor a adquirir las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes, existiendo por tanto una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



QUINTO. Inexistencia actos propios contrarios a la acción ejercitada.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -conversión obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD que resultaría incongruente con la acción que ejercita, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje aceptando el precio que le ofrecía el FGD.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones de deuda subordinada, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art. 1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



SEXTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, pues alega la demandada en su recurso que deben descontarse los rendimientos percibidos, y con ello resultaría que no se ha producido ningún daño.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que los actores buscaban cuando suscribieron las participaciones preferentes, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por las demandantes.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Por estas razones, y habida cuenta de que no consta que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para los actores, lo que procede es, tal como concluye la sentencia, no efectuar la deducción, lo que lleva a desestimar totalmente el recurso interpuesto.

SÉPTIMO. Costas.

También el pronunciamiento sobre costas es objeto de apelación aun en el caso de que se desestimase el recurso.

Sostiene la recurrente que existirían dudas de derecho importantes en la resolución del procedimiento porque las interpretaciones de los Juzgados y Tribunales no son homogéneas, pero sin alegar siquiera qué cuestiones jurídicas son las que han obtenido respuesta distinta en los Tribunales, ni identificar las resoluciones discrepantes, que no le constan a este Tribunal, más allá de las que puedan obedecer a situaciones fácticas distintas a la que aquí se ha enjuiciado, lo que ha de llevar a desestimar su recurso en este punto sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.