Sentencia CIVIL Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 755/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Pza.de la Constitución s/n
N.I.G. 1402142C20160013373
S E N T E N C I A Nº 488/2017.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Primera Instancia nº 3 de Córdoba
Autos: Modificación medidas supuesto contencioso 1605/2016
Rollo: 755
Año 2017
En Córdoba, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Don Daniel
y Don Elias , representados por el Procurador Doña Beatriz Cosano Santiago, asistidos de la Letrada Doña
Elisa María Santa-Cruz, siendo parte apelada Don Florentino , representado por la Procuradora Doña María
Pilar Gutiérrez-Rave Torrent, asistido del Letrado Don Miguel Orense Moreno. Es Ponente del recurso D.
Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 12.12.2016 cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Álvaro Díaz Millán en nombre y representación de Dña. Aurora frente a D. Leandro , se forma el siguiente inventario de la sociedad de gananciales, compuesta por ambos excónyuges: ACTIVO: Participación de la sociedad en la que fuera vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de DIRECCION001 , siendo dicha participación de un 19#99 %.

Ajuar y enseres domésticos obrantes en tal vivienda.

PASIVO: No consta acreditado ningún pasivo.

No procede imponer condena en costas. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 4.9.2017. Por providencia de 14.6.2017 se acordó oir a las partes sobre la incidencia en este procedimiento del fallecimiento con anterioridad a su inicio de la que fue esposa del demandante. Por providencia de 28.6.2017 se dió vista a las partes y al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 48.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentándose escritos de alegaciones por el Ministerio Fiscal y la defensa de la parte apelante.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- El supuesto de autos se contrae a demanda de modificación de medidas relativas al uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos a favor de hijos entonces menores de edad (nacidos el NUM001 .1993 y NUM002 .1999) y actualmente ambos mayores, presentada el 2.9.2016, acordadas en sentencia de divorcio de 3.12.2010 , al objeto de que se le adjudique el demandante el uso de la vivienda, por lo demás privativa, y se acuerde la extinción de la pensión de alimentos. Todo ello con dos datos concretos de interés, la ex exposa del demandante doña Bibiana fallecida el 5.8.2015, y la demanda se dirige contra los dos hijos del matrimonio.

La sentencia viene a estimar la modificación pretendida, y frente a ella la parte demandada presenta recurso de apelación en base a los siguientes motivos, primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos, con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aludiendo a las relaciones entre padre e hijos, ausencia de contacto, encontrándose ambos estudiando y percibiendo el menor, Daniel , una pequeña pensión de orfandad, negando cualquier modificación en la capacidad económica de uno y otros; segundo, interpretación errónea de los artículos 93 y 142 del Código Civil , al no extinguirse el derecho a la pensión de alimentos por la mayor edad del hijo, ni determinarlo tampoco el fallecimiento de la madre, insistiendo en la falta de ingresos del perceptor; y tercero, interpretación errónea del artículo 96.3 del Código Civil , aludiendo a que es el interés de los hijos el más necesitado de protección, al menos con carácter temporal.



SEGUNDO.- MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN CASO DE FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS EXCÓNYUGES.- Antes de entrar a resolver sobre los concretos motivos de impugnación planteados, hemos de referirnos a lo que fue indicado en la providencia de 14.6.2017, esto es, la incidencia en este procedimiento de modificación de medidas del fallecimiento de la fue esposa del demandante y madre de los demandados, ocurrido con anterioridad a su inicio, y que de hecho se presenta como causa determinante de la modificación pretendida. Ello ya excluye que estemos en un caso de sucesión procesal por muerte durante el proceso a que se refiere el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no estamos hablando de derechos de contenido económico transmisibles por razón de muerte, ni por transmisión durante el procedimiento del objeto litigioso objeto del artículo 17 de la citada norma , pues éste se inicia tras el fallecimiento. Se trata pura y simplemente si procede poner fin o no, a una situación jurídica dispuesta en procedimiento de divorcio por razón de la ruptura del matrimonio.

Es patente que el procedimiento de divorcio tiene su ámbito de decisión en las relaciones entre los que han sido matrimonio, sin perjuicio de que encontrándose afectadas las relaciones paternofiliales y los intereses de los hijos menores o dependientes de la familia, se tomen determinadas decisiones que van más allá de la separación o divorcio de las partes. En este sentido y para cuanto aquí interesa, nos hemos de remitir a la sentencia de divorcio que vino a aprobar el convenio regulador presentado por las partes y que para las medidas cuestionadas dispuso el pago de determinada pensión en razón a los dos hijos, entonces menores, y la atribución a la esposa ' y sus hijos ' del uso de la vivienda familiar (folio 26). Igualmente es evidente que el procedimiento de modificación de medidas va dirigido a resolver sobre la pertinencia de una nueva regulación de esos efectos o medidas que dispuso la sentencia previamente dictada. Al efecto se ha de tener en cuenta que es la convivencia de los hijos menores o dependientes de la familia con uno de los progenitores, lo que autoriza o justifica la fijación de pensión de alimentos a cargo del otro progenitor, y que, en defecto de convenio -que aquí existe-, el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos y al progenitor con el que estos convivan.

El tema es que se trata de cuestiones a dilucidar entre los que fueron matrimonio, hasta el punto que son ellos los únicos legitimados activa o pasivamente en este tipo de procedimientos, incluso para alimentos de los hijos, pese a que hayan alcanzado la mayoría de edad, así la ya clásica en esta materia sentencia del Tribunal Supremo 411/200 de 24.4 que estableció doctrina sobre esta particular, ' declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad ' interpretando el artículo 93.2 del Código Civil , reconociendo a ellos en exclusiva la legitimación en los procesos matrimoniales para ' las acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados #efectos civiles#, entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien nos e da esa situación de convivencia ', diciendo más adelante que en casos de guarda monoparental ' las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores ', basada ' en la situación de convivencia en que se hallen respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran '. Por último, la indicada sentencia concluye que ' el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino «a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término '. A esta sentencia se remite la sentencia del Tribunal Supremo de 7.3.2017, recurso 217/2015 .

En cuanto al uso de la vivienda que fue familiar, no cabe duda de que cualquier modificación del régimen dispuesto, en vida de la sra. Bibiana , tendría a ella como parte, no a los hijos -mayores o menores de edad-, pues es la convivencia con la misma lo que legitima su permanencia en la vivienda, sin perjuicio del derecho a habitación que como partida integrante de la pensión de alimentos se ha de reconocer en el caso de hijos menores o dependientes. El fallecimiento de aquélla supone que ese régimen de uso se ha extinguido, pues no se trata de derecho ni concedido también a los hijos pese al tenor del convenio, ni transmisible a los mismos, ya que el ámbito propio de decisión en causa matrimonial sobre esa materia es atribuirlo en exclusiva a uno u otro de los cónyuges en razón a determinadas circunstancias, existencia de convenio, convivencia de hijos menores o dependientes, o el interés más necesitado de protección. Cualquier otra cuestión queda fuera de su posible ámbito de decisión, del mismo modo que, de haberse inscrito ese derecho de uso en el Registro de la Propiedad, será ante ese Juzgado, pero no como modificación de medidas, se ha de solicitar y acordar al desaparecer el presupuesto en el que se basa esa medida, la disposición de la vivienda familiar entre los progenitores -con o sin hijos menores o dependientes.

Con esto queremos decir que en cuanto a la pensión de alimentos la exigibilidad de la misma en este procedimiento queda circunscrita desde el punto de vista activo al progenitor con el que convivan los hijos menores o dependientes de la familia, lo que conduce a que si éste fallece, en tanto titular de la relación jurídica, desaparece esa convivencia y esa obligación no es exigible, extinguiéndose lo que viene a colación de la cualidad de parte procesal legitima a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que atribuye tal carácter a quienes ' comparezcan o actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso '. En este caso la demanda se ha dirigido contra los hijos en tanto beneficiarios últimos de las medidas cuya modificación se pretende, pero y esto es lo que aquí interesa, sin que del mismo modo que no tengan legitimación para instar su efectividad en causa matrimonial, no la tienen desde el punto de vista pasivo cuando se trata de modificarla. Hasta el punto de que se ha de entender que cuando falta esa situación de convivencia de hijos con progenitor perceptor de la pensión de alimentos a cargo del otro, ésta se extingue sin perjuicio del derecho del hijo ya no conviviente, pueda solicitar a sus progenitores, a ambos si viven, la pensión de alimentos que entienda le corresponda, lo que, entre otras cosas, escaparía de la competencia objetiva del Juzgado de Familia que ha sido el que aquí ha resuelto en la instancia, todo ello de conformidad con el RD 1322/1981, de 3 de julio, por el que se crearon, se les asigna el conocimiento ' de forma exclusiva por vía de reparto de las actuaciones judiciales previstas en los Títulos IV y VII del Libro I del Código civil, así como de aquellas otras cuestiones que en materia de Derecho de familia les sean atribuidas por las leyes ' ( artículo 1.2). Se excluyen, por tanto, expresamente como de competencia de los Juzgado de Familia las reclamaciones sustentadas sobre los alimentos entre parientes que están regulados en los artículos 142 a 153 dentro del Título VI del Libro I del Código Civil , sin entrar en consideraciones sobre la compatibilidad del pago de pensión de hijos, mayores de edad ya ambos, con la asignación de vivienda familiar que seria lo que a la postre se consagraría de desestimarse la demanda formulada.

Evidentemente, fallecida la madre, ya no hay convivencia y no concurre el presupuesto para la existencia de esa pensión, que ha de estimarse extinguida cuando aquella falleció.

Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a la conclusión de que fallecido uno de los progenitores el proceso matrimonial y sus derivados no tiene continuidad -fuera de los casos de sucesión procesal, que no es el caso- sin que se pueda instar procedimiento posterior en base a lo que allí se acordara, ni para modificar lo acordado, no tratándose ni de reclamación de efectos económicos producidos con anterioridad de las medidas acordadas y no atendidos por el obligado en vida del progenitor destinatario de los mismos, y que los herederos del fallecido pueden reclamárselos, ni se trate tampoco del caso de pensión compensatoria con fallecimiento del obligado a pagarla ( artículo 101 pf 2 del Código Civil ), ya que los herederos de éste estarán legitimados pasivamente ante reclamaciones de los importes correspondientes devengados y que se vayan devengando, y activamente para cuando se pretenda su modificación. Incluso la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12ª, de 25.5.2006, recurso 206/2006 , se refiere a un caso de extinción de pensión compensatoria solicitada por los herederos del obligado a su pago contra la beneficiaria de la misma que nada tiene que ver con el asunto que tratamos. El caso de autos no encaja en ninguna de estas excepciones Esto es, no hay posibilidad de causa matrimonial ni principal, ni sus derivadas cuando, al menos a su inicio, ya ha fallecido uno de sus integrantes, de ahí la referencia a los cónyuges como legitimados en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de procedimientos sin que comparta esta Sala las razones que se recogen en la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2ª, de 14.4.2014, recurso 440/2013 , puesto que aunque aquí nadie haya pedido la nulidad, y los interesados, los hijos, hayan intervenido en el proceso a fin de evitar cualquier tipo de indefensión, el caso es que el procedimiento (modificación de medidas) es inadecuado, y además, resolviéndose finalmente sobre el derecho de alimentos de los hijos, se trataría de un caso en el que al Juzgado de Familia que resuelve el asunto carece en absoluto de competencia objetiva pues no es conflicto entre ex cónyuges ni figura asimilada, que 'se apreciará' en cualquier fase del procedimiento por el Tribunal conforme al artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que da noticias de que no es disponible por las partes, ni prorrogable. La Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, en sentencia de 16.12.2015, recurso 668/2015 , acuerda el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida del objeto al discutirse la atribución del uso de vivienda familiar cuando durante el procedimiento fallece la esposa a la que se le había atribuido, poniendo énfasis en que es a ella, no a los hijos a quienes se les atribuye el uso. y los mismo cabe decir de la de esta A. Provincial de Córdoba, sección 2ª de 8.11.1999, recurso 230/1999, en el que no se plantea esta cuestión y no resuelve expresamente sobre esa legitimación, pero sí resuelve atribución del uso de la vivienda familiar que venía previamente adjudicada a 'la esposa y sus hijos' (FJ 2) y que dice ' la muerte del beneficiario del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente extingue tal derecho ' (FJ 3) con lo que claramente viene a decir que fallecido el cónyuge al que le venía concedido, ese derecho se extingue, por lo que evidentemente nada hay que modificar de lo que ya no existe, y, no olvidemos, que de eso se trata en el procedimiento instado hasta el punto que puede rechazar la modificación pretendida con el curioso resultado que se mantendría un uso que, por un lado, se ha de considerar extinguido, y por otro, cuando el usuario no puede hacer uso de ese derecho. La sentencia que se cita de la Audiencia Provincial de de Madrid, sección 24, de 6.11.2002 , esta Sala no ha podido comprobar su contenido en la base de datos consultada. Si se ha consultado auto de igual fecha y sección, recurso 370/2002 que viene a decir que '[c uando fallece el ejecutante o el ejecutado, su heredero podrá ser parte procesal en la misma posición, por cuanto la ejecución no es un nuevo proceso, sino la última fase que da sentido al declarativo ' incluso la sentencia de la Audiencia Provincial de de Barcelona, sección 12, de 14.7.2006, recurso 1059/2005 , vino a decir en contradicción de la tesis propugnada por la parte que la ' legitimación para el ejercicio de la acción modificatoria la ostenta, tanto cualquiera de las personas que fueron parte en el referido proceso, como las personas que las han podido sustituir en las obligaciones dimanantes de la sentencia que se dictó' , y evidentemente los hijos demandados no sustituyen a su madre fallecida en ninguna obligación que se la atribuya en este tipo de procedimiento'.

La mención de los hijos en el convenio, aprobado en la sentencia de divorcio, a la hora de disponer la atribución del uso de la vivienda familiar, entiende esta Sala que no los convierte en parte en este procedimiento, o como concesión a los mismos de ese derecho de uso que a la postre significa esa medida, sino que es un reflejo de que es en atención a ellos, entonces menores de edad, por lo que se atribuyó a la madre ese uso de la vivienda familiar, privativa del padre, pues no olvidemos que aquí se trataba de resolver sobre el divorcio y medidas consiguientes, entre ellas, el uso de la vivienda familiar, a la hora de atribuirlo bien al padre, bien a la madre, y nada más. De forma que cuando esa disyuntiva desaparece por fallecimiento de uno de ellos, esa medida ya no tiene respaldo.

En definitiva, se trata de un procedimiento de modificación de medidas instado cuando ha fallecido uno de los ex cónyuges y una vez que se refiere a cuestiones de índole personalísima, la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los ex cónyuges y a la fijación de alimentos a satisfacer por el padre y a abonar a la madre en atención a que con ella conviven los hijos entonces menores, se trata de cuestión que no podía ser ni tramitada, ni resuelta, por falta de una de las partes, sin posibilidad de transmitir a tercera persona, aunque fueran sus hijos -legitimarios y posiblemente herederos-, por ser medidas de contenido personalísima. Si a ello se añade la obligación, no facultad discrecional, de apreciar la falta de competencia objetiva pierde fuerza el argumento de que son parte los afectados y la ausencia de indefensión. Por último, señalar que siempre quedará la vía de petición de alimentos por los hijos ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda con efectos desde la presentación de la demanda, al ser pensión alimentos conforme al artículo 142 y siguientes del Código Civil . Por lo tanto, se ha de estimar la falta de competencia objetiva del Juzgado de instancia para resolver sobre esas cuestiones, aparte de la imposibilidad de hacerlo por falta de una de las partes de obligada presencia en el procedimiento a quien no pueden suceder sus hijos en atención a lo discutido.



TERCERO.- De lo anteriormente expuesto se desprende que lo procede es declarar la nulidad de todo lo actuado ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres, por no proceder dar trámite a la modificación de las medidas solicitadas cuando ha fallecido uno de los cónyuges afectados, sin que tampoco se pueda utilizar este procedimiento para resolver sobre la pensión alimenticia de los hijos o situación de los hijos en relación a la vivienda que fue familiar, ahora mayores de edad ambos, por falta de competencia objetiva de ese Juzgado para ello. Lo anterior excluye en la pertinencia de los motivos de impugnación de la sentencia invocada.



CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta causa en ambas instancias.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se declara la nulidad de lo actuado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta capital, sin especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.