Sentencia CIVIL Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 850/2016 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000488/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 17 de noviembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 850/2016 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 46/2016 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/
Lizarra; siendo parte apelante , los demandados , D. Baltasar , D. Benjamín , Dª. Mariola y Dª. Mónica
, representados por la Procuradora Dª. Mercedes Ciriza Sanz, y asistida por la Letrada Dª. Blanca Isabel
Regúlez Álvarez; parte apelada , los demandantes , D. Felipe , D. David y D. Domingo , representados
por el Procurador D. Pedro Barnó Urdiain, y asistidos por el Letrado D. Fernando Martínez Chocarro.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 21 de julio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 46/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada a instancia de Felipe frente a Baltasar , Benjamín , Mariola y Mónica , y en consecuencia, declaro que la finca de los demandados no tiene servidumbre de luces y vistas y por tanto se declara la procedencia de la acción negatoria de servidumbre que se ejercita sobre la finca del actor respecto de los dos huecos identificados en el plano que se acompaña como documento n.24 de la demanda y se condena a los demandados al cierre de los mismos y a realizar las obras necesarias al efecto y se declara que los demandados no tienen servidumbre de colocación de tubería de recogida de aguas sobre la finca del actor, debiendo suprimirla y llevarla por su finca realizando las actuaciones necesarias para evitar la citada servidumbre de recogida de aguas en tubería. Y DESESTIMANDO la demanda reconvencional presentada a instancia de Baltasar , Benjamín , Mariola y Mónica frente a Felipe , David Y Domingo les absuelvo de las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada reconviniente.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Baltasar , D. Benjamín , Dª. Mariola y Dª. Mónica .



CUARTO.- La parte apelada, D. Felipe , D. David y D. Domingo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 850/2016, habiéndose señalado el día 16 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por los propietarios de la casa situada en la CALLE000 núm. NUM000 , parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro de Lerín, finca registral NUM003 , contra los propietarios de la casa situada en la CALLE000 núm. NUM004 , parcela NUM005 del polígono NUM002 del Catastro de Lerín, finca registral NUM006 , ejercitando la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

b) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, por ende, desestimó la acción confesoria ejercitada por los demandados en la reconvención, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En primer lugar, la juez de primera instancia, tras examinar la prueba, a saber, documental, declaración de los testigos (anterior ocupante de la vivienda de los actores e hijos de los anteriores propietarios de la vivienda de los demandados) e informes periciales, declara probado que los huecos siempre han tenido barrotes y red metálica (habiendo repuesto los demandados esos elementos en el año 2007, tras ser requeridos a tal fin cuando realizaban una serie de obras en su vivienda), las medidas de los huecos no exceden de 80 cm (62x79,4 y 63x73) y uno de los huecos daba servicio a una habitación.

En segundo lugar, concluye la juez de primera instancia, que ' no se trata de una servidumbre de luces y vistas sino de huecos de mera tolerancia, a la vista de las condiciones exteriores de los mismos, que ya existían cuando los demandados adquieren su propiedad, y las medidas de los mismos dado que para que exista servidumbre se requiere que alcance los 80 cm ' y ' al ser huecos de mera tolerancia no se pueden tomar como signos aparentes de servidumbre a los efectos de prescripción (ley 404FN )'.

c) En la primera parte del recurso los demandados muestran su oposición a que la sentencia del Juzgado hubiera optado por el criterio del perito Sr. Juan Manuel y del testigo perito Sr. Ángel Jesús , en detrimento del criterio de los peritos Sra. Brigida y Sr. Fructuoso , en cuyos informes se sostiene que los huecos litigiosos superan en alguno de sus lados la ' vara ' (87x75 ambos huecos, según el Sr. Fructuoso ; 70x85 hueco piso 1º y 62x81 hueco piso 2º, según la Sra. Brigida ).

A tal fin argumentan que el informe realizado por el Sr. Fructuoso no está hecho ' ex profeso ' para el juicio, sino que fue encargado por los anteriores propietarios de la vivienda en el año 2004, por lo que es ' imparcial '.

d) El motivo se desestima.

En relación a la prueba pericial esta Sección viene sosteniendo con reiteración que si bien no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbi¬trarie¬dad, sino que debe motivar su deci¬sión, 'según las reglas de la sana críti-ca', cuando la misma resulte contraria al dicta¬men peri¬cial o si se decide por uno de los dictámenes exis¬tiendo varios, optando por el que le resulte más conve¬niente y obje¬tivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, ¬87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 1091¬72)].

No otra cosa hace la juez de primera instancia al optar por el criterio del perito Sr. Juan Manuel y del testigo-perito Sr. Ángel Jesús de forma razonada y razonable, teniendo en cuenta que habían medido los huecos por la cara interior, donde están situadas las ventanas.

La ' fuerza probato¬ria de los dictámenes pericia¬les reside esen¬cialmente, no en sus afirma¬ciones, ni en la condi¬ción, catego¬ría o número de sus autores, sino en su mayor o menor funda¬mentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en princi¬pio aque¬llas afirmaciones o conclu¬siones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del aleja¬miento al interés de las partes ' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)], y en el recurso no se demuestra que tenga ' mayor funda¬mentación y razón de ciencia ' el criterio de los otros peritos (medir los huecos por la cara exterior).



SEGUNDO: a) En el segundo motivo del recurso los demandados alegan que la ' vara en cuadro ha sido y es una medición lineal y no de área y por tanto las dos que se solicitan que se cierren son ventanas, por superar la vara en algunos de sus lados ' y ubicarse en dependencias destinadas a dormitorio, 'por lo que deben de permanecer abiertas independientemente que tengan barrotes y mallas', tal y como se recoge en las sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de julio de 2001 , 11 de diciembre de 2002 y 15 de julio de 2014, no habiendo entrado a valorar la juez de primera instancia ' el uso que se le da a las estancias a las que da uso las ventanas ' (sic), a pesar de que ' las testifícales como los informes periciales ' han corroborado que ' tanto la ventana del primer piso como la del segundo han dado servicio a dos habitaciones en el pasado y en la actualidad a un salón y a una habitación respectivamente, importante requisito para la jurisprudencia que exige que ante cualquier duda entre hueco de tolerancia y ventana hay que estar y pasar por el destino de la estancia a la que dan servicio y dando servicio a dos estancias en las que se hace vida, dos habitaciones anteriormente y ahora salón y habitación por más que esté cerradas por barrote y mallas revela la realidad de una servidumbre de luces y vistas ' (sic).

b) El motivo se desestima, aunque se tuviera por probado que los huecos rebasaban ligeramente la ' vara en cuadro '.

b.1 Las sentencias de esta Sección de 11 diciembre 2002 ( JUR 2003, 33623), 12 mayo 2004 ( AC 2004, 1842), 16 de noviembre de 2011 ( JUR 2013, 321166), 15 julio (JUR 2015, 107199 ) y 2 noviembre 2014 (JUR 2005, 87969) establecen la siguiente doctrina: -Para medir el tamaño de los huecos de tolerancia u orde-nanza el Fuero Nuevo ha elegido una medida propia, la vara navarra.

Como pone de relieve la doctrina, en las Notas a la Recopilación Privada, sus autores la reconocen recogida de las Ordenanzas Municipales de Pamplona y, con cita de la Novísima Recopilación, se considera equivalente a 0,785 metros.

Por su parte, las sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra de 14 de febrero y 15 de junio de 1.990 estimaron la medida de la vara navarra en aproximadamente 80 centímetros.

Además de esas dimensiones el Fuero Nuevo alude a que los huecos estén cerrados mediante barrotes remetidos y con red metálica.

-Tras una primera etapa en la que se exigía la concurrencia de todos esos elementos para calificar un hue¬co de ordenanza ( SSAP de Navarra 19 mayo y 23 junio 1980 , 29 octubre 1990 ), dicha doctrina ha evolucionado hasta supe¬ditar la calificación alrededor de las activida¬des, propias de servidumbre o de mero hueco de toleran¬cia, otorgadas por los huecos.

Concretamente la sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de octubre de 1.992 declaró que ' la consideración de los huecos como de mera tolerancia no precisa la concurrencia de todas y cada una de las características previstas en la Ley 404 del Fuero Nuevo, resultando suficiente que de los huecos de que se trate se manifieste con claridad que revelan las utilida¬des propias de la mera tolerancia, y no las de un derecho real de servidumbre '; tesis ésta reiterada por la sentencia de 19 de noviembre de 1.997 , a cuyo tenor 'al con¬trario de lo que acontece con la regula¬ción del Código Civil -véase el art. 581. 1 CC -, en el que se subraya el carácter taxativo de los requisi¬tos cons¬tructivos que deben reunir los huecos o ventanas que en tal precepto se contemplan, al em¬plearse la expresión en todo caso-, la Ley 404. 1 del FN, deja abierta la posibilidad de que un hueco de ordenanza no reúna la totalidad de exigencias que en él se prevé y característi¬cas constructivas, al prever que la costumbre local permita dotar a los huecos en cuestión de otras características '.

b.2 En aplicación de esta doctrina consideraron la existencia de hueco de ordenanza: - La sentencia de 12 mayo de 2004 , aunque las dimensiones del hueco se acercaban a la vara navarra y carecía tanto de barrotes como de red metálica, porque ' su situación en el muro, justo a la altura del tejado, de la que cabe inferir que da luz y ventilación a una habitación abuhardillada, revela la utilidad propia de la mera tolerancia y no las de un derecho real de servidumbre '.

-La sentencia de 15 de julio de 2014 (JUR 2015, 107199), al ser las dimensiones del hueco ' muy inferiores a la vara navarra, y aunque careciera de barrotes y red metálica, no se revela la utilidad propia de un derecho real de servidumbre '.

- La sentencia de 2 de noviembre de 2014 , aunque el hueco carecía de barrotes y red metálica, porque 'su situación, a 1,70 metros del suelo del cuarto de baño, a la altura del tejado de la casa del demandado, revela la utilidad propia de la mera tolerancia (dar luz y ventilación al cuarto de baño), y no la de un derecho real de servidumbre, aunque se vea la iglesia del pueblo '.

b.3 Es cierto que la sentencia de la Sección 1ª de 31 de julio de 2001 (JUR 2001, 290426) y la sentencia de esta Sección de 11 diciembre 2002 (JUR 2003, 33623) reconocieron la existencia de servidumbre de luces y vistas, pero recayeron en supuestos diferentes ya que en el resuelto por la sentencia de 31 de julio de 2001 los huecos ' presentaban unas medidas de 103 x 108 cms., y barrotes que impedían la apertura de la ventana hacia el exterior ', mientras que en el resuelto por la sentencia de 11 de diciembre de 2002 se consideró que no eran huecos de ordenanza ' atendidas sus dimensiones, uno superior a la vara navarra (70 cm de base por 99 cm. de alto) y el otro cercano a la misma (70 cm x 59 cm) y el uso dado a los mismos, cerrados por dos ventanas entre las que existen barrotes, al ubicarse en sendas dependencias destinadas a dormitorio ' (planta primera), mientras que los otros huecos revelaban ' las utilidades propias de la mera tolerancia atendida su menor superficie (46 cm x 50 cm; 30 cm x 45 cm; 60 cm x 60 cm) y uso dado a los mismos, al ubicarse en el desván o en una dependencia antiguamente destinada a almacén '.

En el caso ahora enjuiciado, aunque se admitiesen las medidas de los huecos señaladas en el recurso, serían inferiores y, además, siempre han tenido red metálica.



TERCERO: a) En el último motivo del recurso se alega la infracción de las Leyes 355, 357 y 397 FN por no haberse estimado la reconvención, declarando adquirido el derecho de luces y vistas por prescripción.

b) El motivo se desestima.

La carga de acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para adquirir una servidumbre por prescripción extraordinaria, sin concurrir título, 'corresponde a quien pretende sostener dicha adquisición, esto es, a la parte que ejercitó la acción declaratoria de servidumbre, pues, dada la singularidad del sistema jurídico hoy contenido en el Fuero Nuevo, en el que basta el mero transcurso del tiempo, ha de quedar éste perfectamente acreditado' , siendo ' preciso se fije y declare expresamente probado el transcurso del tiempo exigido, definiéndolo exactamente y sin dejarlo a parámetros distintos de los contenidos en la norma aplicable ' [ STSJ de Navarra de 24 de junio 2002 (RJ 9007)].

Sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión de las servidumbres, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( SSTS 23 abril 1948 [ RJ 1948, 633], 3 octubre 1962 [ RJ 1962, 3530], 30 septiembre [RJ 1964, 4101 ] y 20 noviembre 1964 [ RJ 1964, 5395], 23 junio 1965 [ RJ 1965, 3986], 3 octubre 1966 [ RJ 1966, 4583], 19 mayo [RJ 1984, 3251 ] y 26 octubre 1984 [ RJ 1984, 5073], 11 marzo 1985 [ RJ 1985, 1152], 2 julio 1991 [ RJ 1991, 5315], 24 enero [RJ 1992, 206 ] y 10 julio 1992 [RJ 1992, 6274], 3 [RJ 1993, 4385] y 28 junio 1993 [RJ 1993, 4791], 7 febrero [RJ 1997, 685] y 17 noviembre 1997 [RJ 1997, 8249], 16 noviembre 1999 [RJ 1999, 8612] y 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9443]).

El requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( SSTS 20 noviembre 1964 [ RJ 1964, 5395], 6 octubre 1975 [ RJ 1975, 3504], 16 mayo 1983 [ RJ 1983, 2825], 19 junio 1984 [ RJ 1984, 3251], 5 diciembre 1986 [ RJ 1986, 7220], 10 abril [RJ 1990, 2712 ] y 17 julio 1990 [ RJ 1990, 5946], 14 marzo 1991 [ RJ 1991, 2221], 28 junio 1993 [ RJ 1993, 4791], 6 [RJ 1994, 7463], 18 octubre [RJ 1994, 7721 ] y 30 diciembre 1994 [ RJ 1994, 10592], 25 octubre 1995 [RJ 1995, 7848], 7 [RJ 1997, 685] y 10 febrero 1997 [RJ 1997, 938] y 16 noviembre 1999 [RJ 1999, 8612]), por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de disfrutar de la servidumbre sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, que sólo el titular del predio dominante puede por sí realizar, lo que no puede apreciarse si la superficie de los huecos es inferior a la ' vara en cuadro ' (o a lo sumo ligeramente mayor) y están cerrados con malla y barrotes, aunque den servicio a dormitorios.

Los actos meramente tolerados no afectan a la posesión ( SSTS 24 marzo 1983 [RJ 1983, 1613 ] y 30 diciembre 1994 [RJ 1994, 10592]), por lo que no pueden servir de base para usucapir ( SSTS 3 octubre 1962 [ RJ 1962, 3530], 21 abril 1965 [ RJ 1965, 2278], 7 febrero 1966 [ RJ 1966, 338], 24 marzo 1983 [RJ 1983, 1613]).



CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv procede imponer a los apelantes las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter¬puesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Estella/Lizarra, juicio Ordinario 46/2016, imponiendo a los apelantes las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.