Sentencia CIVIL Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 216/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000216/2017
NIG: 3802342120160002310
Resolución:Sentencia 000488/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000252/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Jose Pedro Eloisa Maria Febles Yanes Gabriela Dominguez Gonzalez
Apelante María Consuelo Israel David Negron Almenara Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin
SENTENCIA
Rollo nº 216/2017
Autos nº 252/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
252/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por D. Jose
Pedro , representado por la Procuradora Dña. Gabriela Domínguez González, y asistido por la Letrada Dña.
Eloisa María Febles Yanes, contra Dña. María Consuelo , representada por la Procuradora Dña. María Pilar
de los Reyes Reboso Machín, y asistida por el Letrado D. Israel David Negrón Almenara, y siendo parte el
Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo.
Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Isabel Cid Muñoz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 21 de Noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMAR EN PARTE la demanda de divorcio y la reconvención y en su virtud decretar la disolución del matrimonio formado por DON Jose Pedro y DOÑA María Consuelo , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento. Queda disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación en el procedimiento que corresponda.

Se establecen las siguientes medidas definitivas: 1ª.- Guarda y custodia, de la menor María Inmaculada , se atribuye a la madre Doña María Consuelo , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2ª.- Régimen de visitas, dada la edad de la menor, 17 años, se establece un régimen flexible, dejando su determinación a la libre voluntad del padre y de la hija.

3ª.- Pensión alimenticia, El padre deberá contribuir a los alimentos de la hija menor del matrimonio, en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250,00 euros), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que Doña María Consuelo designe al efecto. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán hacer frente de por mitad a los gastos extraordinarios que se sucedan en la vida de la hija, teniendo esta consideración, los gastos médicos, farmacéuticos, oftalmológicos y dentales, no cubiertos por los seguros médicos, y aquellos otros no previstos ni previsibles, que se originen en la vida del menor.

Dicha pensión de alimentos subsistirá en tanto la hija no obtenga ingresos propios que le permitan vivir con independencia económica de sus progenitores.

4ª.- Pensión compensatoria, no procede fijar pensión compensatoria.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 250 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor, así como denegar la pensión compensatoria solicitada por la parte demandada, se interpone por ésta el presente recurso y con fundamento en error en la valoración de la prueba, interesa se incremente la cantidad de alimentos a la de 300 euros, y la concesión de la compensatoria por importe de 200 euros mensuales de forma indefinida, o, subsidiariamente, por un plazo de cinco años.- Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo de recurso que se centra en la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor, debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre otras muchas).- Esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'..- E inclusive nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión,casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- Partiendo de los hechos probados que se resaltan en la resolución recurrida resulta que ambas partes están en situación de desempleo, si bien el apelado percibe una cantidad superior a la de la apelante, pues mientras aquél ingresa 950,94 euros mensuales, la recurrente soplo percibe la prestación de 426 euros, reside de alquiler por el que abona 420 euros (folio 51 y siguientes de autos) y además ha tenido que acudir al banco de alimentos de Cruz Roja (folio 62).- Por lo que respecta a la hija común, que ya es mayor de edad en la actualidad, como nacida el NUM000 de 1999, no le constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal debe compartir las conclusiones de la juzgadora a quo; aún cuando el apelado haya hecho traspasos de cantidades de 300 euros ello no es relevante, pues en el momento del dictado de la resolución recurrida la cantidad que en ella se señala es la adecuada para respetar el principio de proporcionalidad con las posibilidades de la parte apelada y las necesidades de la entonces menor, sin que se estime justificado el incremento solicitado.-

CUARTO.-El segundo motivo de recurso hace referencia a la pensión compensatoria que fue denegada en la instancia, recordando, en palabras de la Sentencia de esta Sección de 27 de julio de 2011, que 'Viene sosteniendo esta Sala que, con independencia de otros matices, especialmente de carácter indemnizatorio, la institución regulada en el artículo 97 del Código Civil descansa en un principio de solidaridad familiar, que nace entre los esposos al contraer matrimonio y subsiste durante toda la unión nupcial, pero que no puede, en cualquier caso, quedar bruscamente sin efecto a la disociación de vidas tras la separación o el divorcio; por el contrario debe mantenerse dicha solidaridad postconyugal bajo los condicionantes exigidos en el inciso inicial de dicho precepto, esto es ante un status de notable diferencia pecuniaria en la que han de quedar los cónyuges, siempre que el beneficiario del derecho experimente además un patente descenso en su nivel de vida, en comparación con el disfrutado durante la unión nupcial.', y que 'Sin embargo dicho principio de solidaridad exige que el derecho examinado, tras su originario reconocimiento, no se mantenga incólume bajo cualesquiera circunstancias o avatares que, en lo sucesivo, puedan afectar a uno u otro cónyuge, a especie de derecho absoluto e ilimitado temporalmente, lo que sería contrario a su propia filosofía inspiradora; y así lo pone de manifiesto claramente el propio articulado del Código Civil cuando prevé tanto su modificación cuantitativa, bajo los condicionantes del artículo 100 , como su definitiva extinción, en base a la concurrencia, ulterior a su nacimiento, de alguna de las causas recogidas en el artículo 101 .'...'.- En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 21 de Febrero de 2014 se expone que ' Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.-

QUINTO.- De la nueva revisión del material probatorio este Tribunal comparte la argumentación de la resolución recurrida; es cierto la larga duración del matrimonio (sobre 17 o 18 años, pues aquél tiene lugar en 1998 y la demanda es del 2016), que ha habido una hija del mismo, que no consta la cualificación de la solicitante, de 56 años, como nacida en NUM001 de 1961, y que está percibiendo una prestación cuantía ya señalada en el fundamento precedente. Pero también lo es, como se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada, que ha trabajado durante el matrimonio e inclusive hasta fecha reciente a la sentencia de instancia, esto es, después de la ruptura, y que el apelado también se encuentra desempleado.- Por lo expuesto, no se concluye acreditado que la disolución del matrimonio haya ocasionado un desequilibro económico para la recurrente en relación con su situación anterior, por lo que procede la desestimación del recurso.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no apreciarse circunstancias que justifiquen su no imposición pues las cuestiones debatidas han sido de índole exclusivamente económico.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. María Consuelo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.