Sentencia CIVIL Nº 488/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 266/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00488/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33076 41 1 2015 0100643
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000557 /2015
Recurrente: María Virtudes
Procurador: ANA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: CELESTINO-ADOLFO VENTA MARTINEZ
Recurrido: Geronimo
Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO
Abogado: GRACIA PATRICIA URIA DE LA FUENTE
SENTENCIA Nº 488/18
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En DIRECCION000 a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de Procedimiento Modificación de Medidas 557/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
Núm. 1 de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 266/18,
en los que aparece como parte apelante Dª María Virtudes , representada por la Procuradora de los tribunales,

Sra. Ana Fernández Martínez, asistida por el Letrado Sr. Adolfo Venta Martínez, y como parte apelada, D.
Geronimo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Lucía Alonso Prieto, asistido por la Letrada
Sra. Patricia Uría de la Fuente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION001 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Alonso Prieto, en nombre y representación de Geronimo , contra María Virtudes , debo modificar las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de dieciocho de febrero de 2014 (modificada posteriormente por la dieciocho de julio de 2014, de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias) reduciendo la pensión compensatoria a abonar por Geronimo a María Virtudes a 100 euros mensuales.

Sin imposición de costas'.

Habiéndose dictado con fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete resolución aclaratoria en cuya parte dispositiva consta: ' Se aclara la sentencia de veinticuatro de octubre de 2017 de la forma expuesta en los razonamientos jurídicos de la presente resolución.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª María Virtudes , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día nueve de octubre de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por la representación de D. Geronimo frente a Dª.

María Virtudes , reduciendo el importe de la pensión compensatoria que debe abonar D. Geronimo a Dª.

María Virtudes a la cantidad de 100 euros mensuales.

Fre nte a dicha resolución se formulan sendos recursos, por la representación de Dª. María Virtudes se alega que su situación económica la hace acreedora de la pensión compensatoria en su integridad, solicitando que deje sin efecto la reducción de la pensión compensatoria percibida por la recurrente. Mientras que por la representación de D. Geronimo se recurre la sentencia vía impugnación alegando una incorrecta interpretación de la prueba practicada pues han quedado perfectamente acreditados los hechos tendentes a justificar la supresión de la pensión compensatoria atribuida a la esposa.-

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por el recurso formulado por la representación de D. Geronimo ya que en el mismo se solicita la supresión de la pensión compensatoria fijada en la previa Sentencia de divorcio, alegando una incorrecta valoración de la prueba practicada Por lo que se refiere a la extinción de la pensión compensatoria el Tribunal Supremo ha venido reiterando, así en su STS de 27 de enero de 2017, por citar una de las más recientes, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas'. Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

En el presente supuesto, en el proceso de divorcio contencioso de D. Geronimo y Dª. María Virtudes , se dictó Sentencia en primera instancia de fecha 18 de febrero de 2014 en la que se fijaban las siguientes medidas; la guarda y custodia del hijo menor se atribuía a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre; se atribuía el uso de la vivienda familiar y ajuar al hijo menor de edad y su progenitora con quien convive; en concepto de alimentos se fijaba el 30% de los ingresos que perciba por cualquier concepto, con un mínimo mensual de 1.200 euros, de los que el 15%, o, como mínimo, 600 euros corresponderán a cada uno de sus hijos; los gastos extraordinarios debían ser abonados por mitad por ambos progenitores; y que D. Geronimo debía abonar a la esposa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 600 euros mensuales. Dicha resolución fue recurrida por la representación de D. Geronimo , dictándose por esta Sala Sentencia de fecha 18 de julio de 2014 en la que estimando en parte el recurso se acordaba reducir la pensión compensatoria a 300 euros y el mínimo mensual de alimentos a 1.000 euros, y ello apreciando una cierta opacidad en sus ingresos, deduciéndose que el apelante tenía sus gastos cubiertos en el extranjero por las dietas que percibe de la empresa y que su sueldo se acerca a los 3.000 euros.

Posteriormente D. Geronimo instó proceso de modificación de medidas seguido bajo el nº 201/2015 recayendo Sentencia en la instancia de fecha 16 de octubre de 2015 en la que se atribuye la guarda y custodia del hijo menor al padre, con establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre; una pensión de alimentos a abonar por la madre a favor de su hijo, la cantidad de 120 euros mensuales y que no procedía modificación de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION001 .

Se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. María Virtudes recayendo Sentencia de esta Sala de fecha 16 de octubre de 2016 en la que estimando en parte el recurso se deja sin efecto el régimen de visitas, comunicación y estancias del hijo menor establecido en dicha resolución pudiendo la madre y el menor comunicarse, durante fines de semana o en los periodos vacacionales escolares, cuando ambos así lo acuerden.

En el presente proceso de modificación de medidas la representación de D. Geronimo , entre otros extremos, solicitaba la supresión de la pensión compensatoria, basándose en dos motivos, que Dª. María Virtudes desempeña un trabajo remunerado y que el demandante ha venido a peor fortuna.

Respecto del primero de los aspectos señala el recurrente que Dª. María Virtudes cuando contrajo matrimonio trabajaba, era empelada, y por ello, en el momento de su divorcio contaba con experiencia para reincorporarse a la actividad laboral y así lo ha hecho, tal como se desprende de su interrogatorio Con posterioridad a la práctica de la vista que ha tenido lugar el día 17 noviembre 2016, más de un año después de la interposición de la demanda, esta parte ha tenido conocimiento de que Dª. María Virtudes ha trabajado de forma regular desde el mes de junio de 2015, unas veces dada de alta en la Seguridad Social y otras sin estarlo por su propio interés, y que con el escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2017, con posterioridad al acto de la vista y antes de dictarse sentencia, se acompañaba la documental que lo corrobora.

De la documental obrante en autos consta que Dª. María Virtudes celebró un contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar para Dª. Hortensia con una duración entre el 20 de mayo de 2015 al 19 de noviembre de 2015, un contrato temporal eventual por circunstancia de la producción y su prórroga para la empresa DIRECCION002 ., entre el 30 de noviembre de 2015 al 31 de enero de 2016 y un contrato temporal por obra o servicio determinado con la entidad DIRECCION003 ., desde el 20 de marzo de 2016 hasta el fin del servicio, obrando nóminas de los días de marzo por importe de 54,96 euros y en el mes de abril de 2016 por unos 267 euros, sin que conste en informe de vida laboral de fecha 19 de mayo de 2016 fecha de baja de dicha empresa. No hay constancia que desde dicha fecha Dª. María Virtudes ha vuelto a trabajar de una manera más o menos estable o no, ya que ninguna prueba se ha practicado al respecto, máxime cuando la propia parte recurrente achaca los perjuicios ocasionados por la larga duración del procedimiento, bien pudo haberse solicitado prueba para acreditar si había continuado o no trabajando Dª. María Virtudes , es decir si se había incorporado al mercado laboral de una manera más o menos estable, cuya carga le correspondía a dicha parte ya que basaba su petición de extinción de la pensión compensatoria en el acceso al mercado laboral, y junto a ello el salario percibido por el último contrato temporal es muy reducido por lo que seguiría existiendo desequilibrio económico.

Por lo que respecta los hechos nuevos que se planteaban en el escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2017, no constan en autos el documento relativo a movimientos bancarios de cuentas titularidad de Dª. María Virtudes a que se hace referencia en el mismo y que se dice que se aportaron en procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, ni se solicita en el recurso su admisión como prueba, razones que conducen a la desestimación del recurso formulado por D. Geronimo .-

TERCERO.- En el recurso formulado por la representación de Dª. María Virtudes se solicita la revocación de la Sentencia de instancia alegando que su situación económica la hace acreedora de la pensión compensatoria en su integridad, señalando que sigue recibiendo ayudas de Cruz Roja, sigue sin liquidar la sociedad de gananciales, mostrándose el esposo reacio a ello ya que el mismo viene disfrutando de los bienes con carácter ganancial, que tiene que pechar con una pensión alimenticia de 120 euros al mes que satisface a su hijo, dado que el mismo está bajo la guarda y custodia del esposo, que éste no está satisfaciendo la pensión compensatoria y que permanece sin trabajo disfrutando tan sólo de algunos trabajos esporádicos y precarios generalmente a tiempo parcial muy limitado y consiguientemente con muy escaso salario, y que por el contrario D. Geronimo , disfruta de los bienes gananciales, es trabajador autónomo, percibiendo pingües beneficios, contando con diversos operarios, antes percibió como trabajador por cuenta ajena una sustanciosa indemnización y oculta de manera descarada sus ingresos.

Tampoco puede acogerse el recurso, puesto que, en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales ya se ha iniciado, en ningún momento se ha acreditado que D. Geronimo haya percibido indemnización alguna cuando dejó de ser trabajador por cuenta ajena y tal como señala la Sentencia de instancia ha habido una clara disminución de sus ingresos como se demuestra por las declaraciones tributarias aportadas por el mismo, considerando ponderada la disminución del importe de la pensión compensatoria acordada en la instancia.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al desestimarse ambos recursos, deben imponerse a los respectivos recurrentes las costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC puesto que esta Sala ya ha señalado (así en Sentencia de 6 de marzo y 1 de junio de 2015, 17 de noviembre de 2016, 30 de junio de 2017 y 15 de febrero y 16 de junio de 2018) que la regla general es que las demandas de modificación de medidas, son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo -consagrado en el art. 394 de la LEC- fundamentalmente cuando versan sobre cuestiones patrimoniales, puesto que se pretende modificar las consecuencias de una sentencia que produce eficacia de cosa juzgada.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ana Fernández Martínez, en nombre y representación de Dª María Virtudes , e igualmente SE DESESTIMA el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Lucía Alonso Prieto en nombre y representación de D. Geronimo , ambos contra la sentencia dictada el día veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete (aclarada por resolución de fecha 10/11/17), por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de DIRECCION001 , en los autos de Procedimiento Modificación de Medidas 557/15, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.