Sentencia CIVIL Nº 488/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 997/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142M20150000110
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 997/18
Autos de: Procedimiento Ordinario 235/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INTRUCCION Nº 1 DE MONTILLA
S E N T E N C I A Nº 488/19
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 20 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 235/2015, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL
EDIFICIO SITO EN LA AVENIDA000 Nº NUM000 MONTILLA, representada por el Procurador SRA. MORALES
TORRES y asistida del Letrado SR. SALIDO MENDOZA, contra DIRECCION000 , C.B. (integrada por D. Armando
y D. Augusto ), representada por el Procurador SR. HIDALGO TRAPERO y asistida del Letrado SR. GARCÍA
ZAMORA, habiendo intervenido como tercero en calidad de parte demandada PAVIMENTOS NAYPER, S.L.,
representada por el Procurador SR. HIDALGO TORCUATO y defendida por el Letrado SR. LEÓN RETUERTO,
habiendo sido en esta alzada parte apelante DIRECCION000 . y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero
Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 20 de marzo de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 235/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN AVENIDA000 Nº NUM000 DE MONTILLA, parte representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª. Carmen Morales Torres, contra DIRECCION000 , C.B., integrada por D.

Armando Y D. Augusto representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Solano Hidalgo Trapero, y debo: 1. CONDENAR Y CONDENO a DIRECCION000 , C.B., integrada por D. Armando Y D. Augusto , a realizar a su costa todas las obras necesarias y precisas para subsanar de un modo total y definitivo los defectos constructivos advertidos, así como a ejecutar las obras necesarias para la total reparación de los daños surgidos tanto en elementos comunes como en partes privativas del edificio que sean consecuencia de tales defectos, y, de no hacerlo en ejecución, a pagar su coste (a determinar en ejecución).

2. CONDENAR y CONDENO a la demandada DIRECCION000 ., integrada por D. Armando Y D. Augusto , al pago de las costas del juicio.

3. DEBO CONDENAR y CONDENO a DIRECCION000 ., D. Armando Y D. Augusto al pago de las costas causadas a PAVIMENTOS NAYPER, S.L.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DIRECCION000 .

en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo al resto de partes por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 31 de mayo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia
PRIMERO: El recurso tiene por objeto la sentencia de 20 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 235/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla. Dicha resolución estima sustancialmente la demanda y condena a DIRECCION000 . (integrada por D. Armando y D. Augusto ) a ejecutar los trabajos necesarios para la reparación de los defectos constructivos indicados en la misma y de los daños derivados de éstos. El recurrente formula el recurso por motivos procesales (indeterminación del fallo e incongruencia) y de fondo (error en la valoración de la prueba, ausencia de responsabilidad e infracción de la LEC en materia de costas).



SEGUNDO: INDETERMINACIÓN DEL FALLO.

Como primer motivo del recurso, el apelante aduce la indeterminación del fallo.

La demanda contenía un suplico alternativo: a) reparación de elementos comunes y privativos, conforme a la pericial, lo que implica sustitución total de la cubierta; b) indemnización de 29.92755 euros. El fallo de la sentencia condena a la demandada a 'realizar a su costa todas las obras necesarias y precisas para subsanar de un modo total y definitivo los defectos constructivos advertidos, así como a ejecutar las obras necesarias para la total reparaciones de los daños surgidos tanto en elementos comunes como en partes privativas del edificio que sean consecuencia de tales defectos'.

Interpretado aisladamente el fallo, podría pensarse en cierta indeterminación, pero la sentencia debe ser interpretada en su globalidad, poniéndose en relación la parte dispositiva con la fundamentación jurídica, y más concretamente con el fundamento de derecho sexto, donde se indica que 'hace innecesaria la reparación pretendida por la actora en toda su integridad y tampoco se ha probado suficientemente que la reparación deba llevar el levantamiento integro de la solería y la colocación de otra nueva lamina de PVC'. Es decir, la sentencia hace el pronunciamiento del fallo en función de la posición procesal de la demandada y en beneficio de ella. Dicha resolución establece que la obra está mal ejecutada, si bien no considera probado que sea necesaria la sustitución de la integridad de la cubierta, teniendo en cuenta la localización de las filtraciones (véase folio 192), que no se corresponden con la totalidad de aquélla. Por ello, y teniendo en cuenta que la propia sentencia configura la obligación de la demandada como una obligación de resultado, opta, en un ejercicio de prudencia, por no imponer la sustitución integra de la cubierta, cuando no se ha acreditado su necesariedad y permite a la demandada ejecutar las obras de reparación necesarias en los elementos comunes para conseguir el resultado contratado, sin perjuicio de reparar también el daño causado en los privativos. Por tanto, no existe indeterminación, sino se permite a la demandada que proceda a la reparación definitiva del daño, lo que lógicamente habrá de acreditarse en ejecución de sentencia, pudiendo recurrirse a tal fin a un perito judicial, de modo que no podrá darse por cumplida la misma hasta que no acredite que los trabajos quedaron en perfecto estado y se obtuvo el resultado contractualmente pactado, sin que deba descartarse la sustitución completa de la misma, si los trabajos de la demandada no producen en resultado pretendido.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO: INCONGRUENCIA.

Se sostiene en el recurso que la sentencia es incongruente, ya que la actora pide en su demanda una cubierta nueva y la sentencia acuerda la reparación.

Para establecer el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial resulta necesaria la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-, y, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( Sentencia del Tribunal Constitucional 166/2006). En principio, son los escritos rectores del procedimiento (demanda y contestación) los que fijan el objeto de aquél.

Establecido el juicio de ponderación que exige este doctrina, debe descartarse la existencia de incongruencia alguna. La sentencia no ha concedido más, ni algo distinto de lo solicitado en la demanda. En esta se solicitaba la condena de la demandada a 'ejecutar a su costa y cargo todas las obras de reparación, reforma, sustitución de piezas, materiales y adecuación de la cubierta', remitiéndose al informe del Perito Sr. Felipe , donde se indicaba la necesidad de la sustitución global de la cubierta. A pesar de esto último, la demanda lo que pretendía era la reparación y entendía que la reparación exigía la sustitución. La sentencia acuerda la reparación, pero sin considerar inicialmente necesaria dicha sustitución. Por tanto, la sentencia se limita a conceder lo mismo que lo solicitado (reparación), aunque inicialmente en menor extensión.

No existe, por tanto, incongruencia.



CUARTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Según el recurrente, no ha quedado acreditado que los problemas de humedad que presentan los pisos superiores provengan de la deficiente ejecución de la impermeabilización de la cubierta, efectuando el Juzgador una incorrecta valoración de la prueba practicada, y en particular de la pericial.

Se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del Sr. Magistrado-Juez de Instancia, sin que de lo alegado en el recurso se advierta error alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida. Al respecto conviene recordar que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

Valorada nuevamente la prueba, debe llegarse a la misma conclusión que en la sentencia recurrida, remitiéndonos a lo razonado en ella. En todo caso, deben hacerse las siguientes consideraciones: 1.- El perito de la parte demandada utiliza como uno de los argumentos fundamentales para apoyar su criterio (las humedades no provienen de una deficiente impermeabilización de la cubierta) la realización de dos pruebas de estanqueidad en ella, tras la cuales no aparecieron problemas de filtraciones o humedad en los pisos superiores. Sin embargo, la fuerza de dicho argumento decae si se tienen en cuenta otros datos. Por un lado, el citado perito no estuvo presente durante la realización de las misma, de modo que la forma de realizarla la conoce únicamente por referencias de la parte demandada. Por otro, en su informe se adjunta una fotografía (pagina 17) de una de las prueba de estanqueidad. En ella se advierte como dicha prueba se realizada únicamente en una parte de la cubierta, por lo que existen dudas de que dichas prueba se realizaran en todas las zonas afectadas.

2.- El perito de la parte demandada apunta a otras posibles causas de los daños por agua que aparecen en los pisos superiores. En primer lugar, al deterioro de las juntas de dilatación. Sin embargo, y visto el plano de la cubierta que se adjunta por el propio perito (folio 192), el daño no aparece en la zona contigua a las mismas. Además, si el problema estuviera en las juntas de dilatación, el agua seguiría su curso hacía abajo y resultarían afectadas no solo las viviendas de la cuarta planta, lo que no acontece. En segundo lugar, a elementos (aparatos de aire acondicionado, soporte tendederos, antenas, etc) deficientemente colocados en los paramentos verticales de la cubierta. No obstante, el perito hace una mera hipótesis, sin que haya constatado su existencia, ni tampoco establecido una correspondencia espacial en un plano entre tales elementos y los daños localizados. En tercer lugar, el perito alude a que existe una deficiente ventilación en las viviendas afectadas que habría dado lugar a humedades por condensación. Frente a ello, hay que tener en cuenta que el propio perito reconoce que existen humedades de otra naturaleza y que, además, la configuración de las viviendas es la misma en todos los pisos y, sin embargo, las humedades solo aparecen en los pisos superiores.

3.- La parte apelada insiste en la comisión de un delito de falso testimonio por parte de Dª Palmira , al haber afirmado que en su vivienda se descubrió un paramento para comprobar si las humedades procedían de un bajante comunitario, cuando no es cierto. Sin embargo, su testimonio no fue determinante del resultado probatorio obtenido en la sentencia de instancia, ni tampoco en ésta. Es decir, aun eliminando dicha testifical, el resultado probatorio obtenido sería el mismo.

4.- Del propio plano realizado por el perito de la parte demandada se constata que la mayor parte de los daños se produce en las zonas de encuentro entre la cubierta y los paramentos verticales de la terraza, lo que constituiría un dato mas favorable a la tesis de la parte actora.



QUINTO: RESPONSABILIDAD DE LA SUBCONTRATISTA.

También se alega en el recurso que la responsabilidad recaería, en todo caso, sobre la entidad PAVIMENTOS NAYPER, S.L., que fue la empresa que llevó a cabo la instalación de la tela asfáltica.

No es objeto de este proceso determinar la responsabilidad de PAVIMENTOS NAYPER, S.L. Es cierto que se admitió su intervención provocada, pero la parte actora no amplió su demanda, ni ejercitó pretensión alguna.

Tampoco debe analizarse su responsabilidad al amparo de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación a la oponibilidad de la presente sentencia frente a PAVIMENTOS NAYPER, S.L.

en un proceso posterior, ya que la LOE no resulta de aplicación al caso, al no encontrarse en ninguno de los supuestos de su artículo 2.

En todo caso, y con independencia de la responsabilidad que pudiera tener PAVIMENTOS NAYPER, S.L. en su relación contractual con DIRECCION000 ., es esta última la que debe responder del resultado frente a la actora, puesto que fue ella la que se obligó en ese sentido ( art. 1257.1 CC).



SEXTO: CONDENA EN LAS COSTAS DEL ACTOR A DIRECCION000 .

La sentencia impone a ésta las costas de la actora, al entender que se ha producido una estimación sustancial.

La recurrente sostiene que nos encontramos ante una simple estimación parcial.

Esta Sala coincide con el criterio del Juzgado de instancia. Es cierto que el fallo de la sentencia no recoge íntegramente el suplico de la demanda. A pesar de ello, y en este caso concreto, nos encontramos ante una estimación sustancial. La sentencia declara la responsabilidad de la demandada y le obliga a reparar la causa del daño y sus consecuencias. Según la demanda, la reparación incluía la sustitución completa de la vivienda. La sentencia condena a la reparación sin imponer inicialmente dicha sustitución, pero contemplando la posibilidad de que tuviera que llevarse a cabo en caso de que las reparaciones parciales no fueran operativas.

Por ello, nos encontramos dentro de la figura de la estimación sustancial.

SÉPTIMO: CONDENA EN LAS COSTAS DEL

TERCERO INTERVINIENTE (PAVIMENTOS NAYPER, S.L.) A DIRECCION000 .

El recurrente alega en este punto una incongruencia en la sentencia, puesto que PAVIMENTOS NAYPER, S.L.

pidió en su contestación la condena en costas a la parte actora.

No puede hablarse de incongruencia en materia de imposición de costas, puesto que esta institución no está sometida al principio de rogación. Así lo entiende nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citarse la sentencia de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5626/2015), en la que se indica que ' esta Sala ha declarado (sentencias de 21 de diciembre de 1992, recurso núm. 1588/1990 , y 234/1997 de 22 de marzo ) que la imposición de costas en caso de vencimiento total ha de hacerse de oficio, aunque no se solicite por la parte, por venir impuesta por un precepto de Derecho necesario. No hay incongruencia si se condena en costas al litigante perdedor sin haberse solicitado por el vencedor'. El mismo criterio sigue la STS de 27 de febrero de 2007 (ROJ: STS 1169/2007).

Específicamente, y en un supuesto de intervención provocada, la SAP de Almería de 10 de julio de 2017 (LA LEY 245090/2017) aplica esta misma doctrina.

Por tanto, el contenido del escrito contestación no resulta determinante a estos efectos, máxime si se tiene en cuenta que cuando se formula, el tercero interviniente desconoce la posición que finalmente vaya a adoptar el actor, que podía haber ampliado la demanda frente a él.

Entrando en el fondo de la decisión de las costas de PAVIMENTOS NAYPER, S.L., hay que aplicar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, según la cual para determinar la imposición de costas y la aplicación del art. 14.5º LEC, hay que tener en cuenta si su llamada al proceso estuvo o no justificada. Como paradigma de esta doctrina, la STS de 27 de diciembre de 2013 (LA LEY 240807/2013) señala que 'es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo'.

En el presente caso, la llamada al proceso de PAVIMENTOS NAYPER, S.L. no estuvo justificada, puesto que, como ya se ha avanzado, no resulta de aplicación la Disposición Adicional 7ª LOE, pues la obra que estaba ejecutando DIRECCION000 , C.B. no esta incluida en el art. 2 LOE, ya que no supone una alteración de la 'configuración arquitectónica' del edificio, entendiendo dicho precepto como tal 'las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio', no concurriendo ninguna de estas circunstancias. Por tanto, la sentencia recaída, en ningún caso, sería oponible a PAVIMENTOS NAYPER, S.L., de modo que su llamada al proceso por parte de DIRECCION000 , C.B. no estaba justificada, con independencia de que la Juzgadora de instancia la admitiera.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, por lo que procede la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 , C.B. contra la sentencia de 20 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 235/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.