Sentencia CIVIL Nº 488/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1776/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001776/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 488/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a diez de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001776/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002691/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA. S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
y de otra, como apelados a Pilar representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE
MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA. S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 15/5/18 , contiene el siguiente FALLO: 'Por lo expuesto, en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la representación procesal deDª. Pilar contra, CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (actualmente BBVA, SA),y decido: -DECLARAR la abusividad y nulidad de la cláusula Respecto de la cláusula 6ª Bis sobre 'Vencimiento Anticipado'.

-DECLARAR la abusividad parcial y nulidad parcial de la cláusula 5ª sobre los gastos impuestos del prestatario, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales, registro y gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración. Manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

-CONDENAR a la demandada, contra, CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (actualmente BBVA, SA), a reintegrar a la actora Dª. Pilar la cantidad de 566,435 euros, más los intereseslegales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

-Imponiendo las costas procesales a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA.

S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Pilar presentó demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto el pacto de vencimiento anticipado y de asunción de gastos, habido en su contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito enante Notario en fecha de 20/6/2005 y la posterior escritura de novación modificativa de 23/7/2009, solicitando, consecuencia de la nulidad de la estipulación se condenase a la demandada al reintegro por la primera escritura de 498,47 euros por gastos de notaria; 2.177,42 por IAJD y 205,78 euros pro tasación. Respecto a la segunda escritura solicitaba el reintegro de 428,62 euros por gasto de notaria y 438,95 euros por IAJD La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima que el pacto de vencimiento anticipado y el de asunción de gastos son nulos por abusivos y condena a la entidad demandada a reintegrar al actor la mitad de las cantidades pedidas por notaria y tasación, rechazando el importe de IAJD.

Interpone recurso BBVA SA por los siguientes motivos que ahora se sintetizan en; 1º) Improcedente nulidad del pacto de asunción de gastos en la escritura pública de novación y ampliación del crédito hipotecario; 2º) Improcedente restitución al actor de los gastos de notaria con vulneración del Real-Decreto que regula los aranceles notariales: 3º) Improcedente aplicación en materia de intereses del artículo 1303 del Código Civil .

La parte demandante se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia

SEGUNDO . Entrando en el análisis del recurso de apelación interpuesto por BBVA, el primer punto se ciñe a la validez del pacto de asunción de gastos en la escritura pública de novación modificativa del crédito hipotecario y tal motivo debe ser rechazado.

No nos encontramos en la situación que esta Sala regló y enjuició en la sentencia de 7/2/2018 (R.

1521/2018 ) de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, sino que en el presente caso es - respecto a esa escritura pública a la que se ciñe el recurso- de novación modificativa, con ampliación del préstamo y con clara incidencia también en la responsabilidad hipotecaria, por lo que los argumentos dados por la sentencia recurrida, respecto a dicho pacto son plenamente pertinentes y por tanto la atribución de todos los gastos por la escritura al deudor, sin discriminación alguna, cuando también la parte prestamista está interesada en la intervención notarial e inscripción registral determina la nulidad ex artículo 89-3 del TR- LGDCU , del precepto y así igualmente ha motivado el Pleno del Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 23/1/2019 .

El Tribunal revisada la clase de operación contractual debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor 'todos' los gastos derivados de tal negocio, (incluso los que competen de forma exclusiva a la entidad profesional y a ella solo benefician como son sus copias e incluso la emitida con carácter ejecutivo) integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU , en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, (a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación y como así advirtió el Tribunal Supremo en las dos sentencias de 15/3/2018 y reafirmado en las sentencias del Pleno de 23/1/2019 .

En modo alguno está proscrito el control de abusividad conforme la Directiva 93/13, pues no nos encontramos ante un pacto que reglamente un objeto esencial del contrato, porque en el préstamo con garantía hipotecaria los gastos de formalización del contrato y su inscripción registral, no constituyen el objeto esencial del contrato, y por ende no resulta de aplicación el artículo 4-2 de la Directiva 93/13 , no siendo propio un control de transparencia sino un control propiamente de abusividad del artículo 80 y siguientes del TR-LGDCU (anterior artículo 10 de la Ley 19/7/1994 de defensa de consumidores usuario) Que la dicción del pacto sea clara no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos. ( Artículo 89-3 TR-LGDCU , anterior aparado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 19 julio 1984 ) Por último la exclusión del artículo 89-3 del mentado TR-LGDCU porque -según la recurrente- el interesado en tales gastos es el prestatario, es un tema ya resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23/12/2015 y 15/3/2018 , donde claramente se dispone que la entidad prestamista que necesita un titulo ejecutivo (escritura pública) y su acceso registral (inscripción en el Registro de la Propiedad) para poder acudir a la vía ejecutiva privilegiada, no resulta ajena a tales trámites y sus gastos; y se aprovecha y benéfica de los mismos, por lo que su imposición por vía de condición general al consumidor prestatario tilda a tal pacto de carácter abusivo.



SEGUNDO. En cuanto a las consecuencias, la sentencia del Juzgado Primera Instancia sigue los criterios fijados por esta Audiencia Provincial en sentencia de 21/11/2017 y 14/12/2017 , adverados por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 .

Ataca el recurrente la restitución del gasto de notaria otorgado por la sentencia del Juzgado Primera Instancia, cifrado en la mitad de tal importe al efectuar la distribución de tal gasto entre los otorgantes.

Respecto a los gastos de notaria, esta Sección desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , viene concluyendo que conforme a la normativa sectorial tal gasto debe ser distribuido entre las partes contratantes, repartiéndose por mitad aquellos que despliegan actuaciones notariales en beneficio y provecho de ambos, de aquellos que solo incumben a una de los contratantes.

Este criterio reiterado en numerosas sentencias de esta Sala, ha sido adverado expresamente por las sentencias del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir; "En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, alos interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Habiendo efectuado el Juzgador, a tenor de la factura notarial expedida a nombre del demandante, un reparto de tales gastos que no es atacado por la parte recurrente que defiende ser ajena por completo al mismo, debe ser mantenido el criterio del Juzgador.



CUARTO. El último punto del recurso de apelación refiere al devengo del interés legal que la sentencia efectúa con aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusulas, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Este posicionamiento de esta Sección es igualmente adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19/12/2018 al decir "De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

QUINTO. La desestimación total del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia de 15/5/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 2691/2017; se confirma íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.