Sentencia CIVIL Nº 488/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1439/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120198015609
Recurso de apelación 1439/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 166/2019
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES
Parte recurrida: Juan Ignacio , Alejandra
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 488/2020
En Girona, a 15 de mayo de 2.020.
Presidente.
Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.
Magistrados.
Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 29 de noviembre de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 166/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 1.581/2019 de 4 de octubre de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de D. Juan Ignacio y Dª. Alejandra .



SEGUNDO-. El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Alejandra y Juan Ignacio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y: DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario y su correspondiente eliminación.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 429,71 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

Sin expresa condena en costas'.



TERCERO-. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de marzo de 2.020. La deliberación, votación y fallo se ha realizado, bajo la dirección del Presidente, mediante los oportunos medios telemáticos.



CUARTO-. En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a ALEXANDRE CONTRERAS COY.

Fundamentos

PRIMERO- . Apelación ante esta Sala-. La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso, impugna, única y exclusivamente, los pronunciamientos judiciales de la sentencia de primera instancia relativos a prescripción y declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación de crédito hipotecario de 3 de agosto de 2.006, alegando, sobre este segundo motivo de impugnación, falta de legitimación pasiva, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la parte actora la correspondiente oposición al meritado recurso.



SEGUNDO-. Prescripción de la acción en reclamación de cantidades-. Son varios los pronunciamientos de esta Sala a este respecto.

Así, en sentencia número 482/2018 de 22 de octubre de 2.018 dijimos '

SEXTO.- Imprescriptibilidad de la acción resarcitoria.- El Banco recurrente, sostiene que, debe tenerse en cuenta por el Juzgador que en el caso que nos ocupa la actora está acumulando dos acciones muy diferentes: por un lado, la acción DECLARATIVA de nulidad de unas condiciones generales de la contratación, la cual resulta imprescriptible y, por otro, unas acciones RESARCITORIAS tendentes a que mi representada le restituya los conceptos que la misma abonó con ocasión de las mismas, las cuales SÍ que están sometidas al término previsto en nuestro Código Civil y otras Leyes especiales.

Siendo una cuestión meridianamente clara el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una condición general de la contratación, por ejercitarse una acción de nulidad radical y no anulabilidad, mayores dudas ha suscitado si puede alzarse la prescripción, no ya frente a la acción meramente declarativa de nulidad, sino ante otras acciones autónomas posteriores como aquellas que pudieran pretender la concreta devolución de determinadas cantidades (por ej., gastos hipotecarios, comisiones) cuando la acción inicial ejercitada se ha limitado a la estricta pretensión mero declarativa.

Si se interpreta que, al pretender la devolución de los gastos, nos hallamos ante una segunda acción, autónoma, pero consecuente de la nulidad de la condición general impugnada, acogiendo la doctrina establecida por la STS de 14 de marzo de 1974 : 'Si la acción de nulidad era imprescriptible, tal condición habrán de tener las acciones de ella derivadas'.

Y en idéntico sentido, razona la SAP de Barcelona, de 4 de marzo de 2002 : 'La solución en este punto no puede ser otra que la del Juez 'a quo', pues la acción ejercitada es de nulidad absoluta (...) y el art. 1.300 CC , que invoca la apelante, se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos en que concurran los referidos requisitos, por vicios del consentimiento, etc. El plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC solo resulta de aplicación a esta última, y no a la de nulidad absoluta, que es imprescriptible, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, pues lo mismo que tales contratos no son susceptibles de confirmación ( art. 1.310 CC ), tampoco podrían convalidarse por la suerte de renuncia tácita que supondría dejar pasar el tiempo sin pedir la nulidad. Además, otra de las razones que abona la imprescriptibilidad de la acción es que es meramente declarativa.

Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC , tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues, si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a, que se refiere el art. 1.303 CC '.

Esta Sala participa del mismo criterio expuesto'.

Y sentencia número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 expresamos '

TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción.

La reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva, como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad.

La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula nula.

Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del cómputo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el artículo 121-23.1. del CCC el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin conocer que la cláusula era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el plazo prescriptivo', habiendo reiterado la misma postura en sentencias número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 y número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 .

De conformidad a lo expuesto, no cabe más que confirmar el pronunciamiento judicial de primera instancia, dando por válida la argumentación jurídica desarrollada por el Magistrado a quo, en este sentido, aplicable al caso enjuiciado y que se ajusta plenamente a la línea jurisprudencial de esta Sala.



TERCERO-. Cláusula de gastos inserta en la cláusula 7ª de la escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación de crédito hipotecario de 3 de agosto de 2.006. Falta de legitimación pasiva-. Baste señalar las siguientes cuestiones de la escritura pública de compraventa con subrogación, ampliación y novación de crédito hipotecario de 3 de agosto de 2.006: Primero, es indiscutido y queda acreditado, la intervención en la misma de tres partes contratantes: los actores como compradores, que se subrogan en el primigenio préstamo hipotecario de 30 de noviembre de 2.004 (del cual desconocemos su clausurado contractual, posteriormente ampliado y novado en la misma escritura pública notarial), la mercantil promotora, que actúa como vendedora, y la entidad bancaria demandada, cuyo papel se limita, por un lado, a aceptar la subrogación y, por otro lado, a ser parte contratante en el clausurado propio de la ampliación y novación.

Segundo, es indiscutido y queda acreditado que, dentro de la escritura pública litigiosa, se recogen todas las cláusulas contractuales propias de la compraventa, efectuada entre la parte actora y la mercantil promotora y que vinculan, única y exclusivamente, a ambas partes contratantes, recogiéndose también, una ampliación y novación del préstamo hipotecario primigenio, con su correspondiente clausurado contractual, que vincula a ambas partes litigantes, y que sí contiene una cláusula de gastos.

Esto es así, por cuanto, como es de ver de una lectura de la escritura notarial, de las doce cláusulas contractuales que la conforman, son propias de la relación jurídico-contractual de compraventa la primera, la segunda, la décima, la undécima (que regula los gastos de la mercantil promotora) y la duodécima (ésta última como alguna otra cláusula más -véase la novena- comunes a todas las partes intervinientes).

Las que vinculan a ambas partes litigantes, son la segunda que regula la subrogación en el préstamo hipotecario primigenio, la tercera, que contiene la ampliación y modificación del préstamo hipotecario, la cuarta, que regula el importe de la nuevas cuotas de amortización, la quinta, que regula los intereses ordinarios, la quinta bis, que regula el tipo de interés variable, la sexta que regula la comisión de apertura, la octava, que regula la tasación de la finca a efectos de subasta y domicilio del deudor, la novena, y la duodécima.

En lo que aquí interesa, la cláusula controvertida, esto es, la séptima, regula la cláusula de gastos propia de la subrogación y ampliación y novación del préstamo hipotecario.

Su redacción no deja lugar a dudas: 'Serán de exclusivo cargo del subrogado/acreditado el pago de todos impuestos y gastos del crédito y de esta escritura, incluso la primera copia para la Entidad acreedora, así como los de su gestión ante la Oficina Liquidadora del Impuesto e inscripción en el Registro de la Propiedad, quedando autorizada la acreedora para determinar el profesional que deba realizar tales trámites'.

Por tanto, es de una evidencia palmaria, que no concurre falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, siendo más que acertada la argumentación jurídica sostenida sobre este particular en la sentencia de primera instancia, que damos enteramente por reproducida, en este particular punto.

Si bien el Banco apelante acierta, en su escrito de recurso, con la afirmación que las cuestiones de legitimación, son de orden público procesal, apreciables de oficio, por el órgano judicial, es contradictorio sostener en el escrito de recurso, una falta de legitimación pasiva, en este concreto particular, cuando en el Fundamento de Derecho Primero de su escrito de contestación afirma estar conforme con la legitimación (tanto activa como pasiva) no conteniéndose en la reseñada contestación, oposición formal y expresa, por falta de legitimación pasiva, relativa a la cláusula de gastos litigiosa.

En definitiva, desestimamos este segundo motivo de impugnación, y en consecuencia, la totalidad del recurso de apelación.



CUARTO-. Costas de la apelación-. Atendiendo a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la entidad bancaria demandada y recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 1.581/2019 de 4 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 166/2019 CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la misma con expresa imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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