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Última revisión
02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 488/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 732/2021 de 01 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: MARIA LUZ CHARCO GOMEZ
Nº de sentencia: 488/2021
Núm. Cendoj: 10037370012021100426
Núm. Ecli: ES:APCC:2021:599
Núm. Roj: SAP CC 599:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Equipo/usuario: MTG
Recurrente: BANCO DE SANTANDER
Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado: MARIA ANGELES MARTINEZ GONZALEZ
Recurrido: David, Marta
Procurador: JOSEFA MORANO MASA, JOSEFA MORANO MASA
Abogado: , ALEJANDRO JAVIER KATIBI FERNANDEZ
_______________________________________________
En la Ciudad de Cáceres a uno de Julio de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 476/2019 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, siendo parte apelante, el demandado
Antecedentes
'FALLO:
Por ello, DECLARO LA
La presente resolución se dicta con expresa imposición de costas a la parte demandada...'
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. David y Dña. Marta- ejercita, con carácter principal y frente a BANCO SANTANDER SA, acción de anulabilidad por vicio del consentimiento prestado por la actora respecto de la orden de compra de acciones de Banco Popular Español de fecha 20 de junio de 2016, lo que le supuso la adjudicación de 3.146 títulos por un importe efectivo de 3.932,50€. Subsidiariamente, acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en los incumplimientos relativos al folleto de emisión, así como a la información anual y semestral y la falta de información relativa al riesgo de intervención de la JUR.
La demanda se sustenta en un relato fáctico conforme al cual -y en breve síntesis- D. David y Dña. Marta, movidos por la imagen de solvencia que transmitía la entidad en las campañas publicitarias, decidieron adquirir 3.146 acciones en la ampliación de capital de 2016, lo que le supuso una inversión de 3.932,50€. Se alega que los demandantes tienen la condición legal de consumidores y la consideración de clientes minoristas.
El Banco demandado se opuso a dicha pretensión defendiendo que no nos encontramos ante un supuesto de comercialización incorrecta sino de adquisición de producto no complejo, por lo que es la parte actora quien debe soportar el riesgo de la inversión. Se aducía también que la situación de la emisora se debió a una falta de liquidez sobrevenida ya que la documentación e información financiera que ofrecía la entidad era correcta y reflejaba una imagen fiel de la misma, por lo que concluía que la parte actora no tiene derecho a indemnización alguna.
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su integridad al considerar acreditada la existencia de error esencial en el consentimiento emitido por la actora. Considera que los demandantes adquirieron las acciones del Banco demandado careciendo de información veraz sobre la situación financiera de la entidad bancaria, existiendo una clara relación de causalidad entre esa información no veraz y la decisión de los actores de otorgar su consentimiento a la adquisición de las acciones en el marco de la ampliación de capital de mayo de 2016.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:
Profundizando en lo dicho, las acciones de la parte actora -al igual que las del resto de accionistas- fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017. Nos encontramos así, ante el primer óbice de carácter procesal al que se enfrenta la acción estimada y que la Sentencia no ha tenido en cuenta, esto es, la parte actora carece de legitimación activa.
Adicionalmente, Banco Santander carece de legitimación pasiva al establecer la Ley 11/2015 que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados. Indica que en este sentido se ha pronunciado el acuerdo de unificación de criterios alcanzado por unanimidad por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 11 de octubre de 2019, complementado por el reciente Acuerdo de fecha 6 de febrero de 2020, adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo, y por el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020.
Recuerda que para la aplicación de la doctrina de los hechos notorios nos tenemos que encontrar antes hechos notorios que revistan unas características rotundas de ser conocidos de manera general y absoluta. La sentencia infringe el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El precepto regula una particular excepción a la regla general de la carga de la prueba, y, como tal excepción que es, para que sea aplicable es necesario atender a una serie de circunstancias - más bien exigencias legales- muy concretas y particulares que han de concurrir para que un hecho sea tenido por notorio.
Un hecho notorio es aquel que es conocido por la generalidad de las personas de cultura media en un territorio concreto -excluyendo los hechos locales o efímeros-, y que a su vez afecta permanentemente a la mayor parte de los ciudadanos. Los hechos notorios son, en definitiva, verdades científicas, históricas, geográficas, etc., generalmente conocidas, y a la vez, obviamente, evidentes o axiomáticos. Por lo tanto, a sensu contrario, un hecho no es notorio cuando necesita de apreciación jurídica o técnica, es transitorio, debatible, local, no es público y no es de conocimiento general. La resolución recurrida yerra entre otros, al dotar de valor probatorio al informe emitido por la CNMV el 23 de mayo de 2018.
El folleto de la ampliación de capital de 2016 no incorporaba inexactitudes. Banco Popular reflejó su imagen fiel en todo momento.
La CNMV llevó a cabo un control sustantivo de veracidad y de claridad antes de la publicación del folleto en el registro.
La sentencia de instancia no tiene en cuenta que dicho folleto fue supervisado por los organismos correspondientes, y dichos organismos le dieron carta de naturaleza. La sentencia recurrida pretende enmendar al supervisor europeo (el BCE), al banco central nacional (Banco de España), a la autoridad europea competente (la JUR, que ordenó el dispositivo de resolución -que es el acto administrativo vinculante y ejecutivo y goza de presunción de validez y legalidad), el informe de valoración del experto independiente a efectos de la resolución y a la Comisión Europea (que aprobó el dispositivo de resolución).
Las circunstancias que dieron lugar a una caída de la acción de Banco Popular durante los meses posteriores a la ampliación de capital aparecían aludidas en el folleto de emisión como factores de riesgo o se derivaron de acontecimientos posteriores.
La información sobre los riesgos asociados a la inversión en acciones del Banco que se expuso en el folleto informativo fue adecuada y completa. De hecho, los resultados negativos durante los sucesivos trimestres obedecieron precisamente a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto (principalmente, la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes, que provocaron elevadas provisiones, como prevenía el folleto) o a hechos acaecidos con posterioridad.
No es cierto que la reexpresión de las cuentas de 2016 pruebe la presencia de inexactitudes u omisiones significativas en el folleto.
Los administradores de Banco Popular reexpresaron voluntariamente las cuentas anuales del ejercicio 2016, aunque los errores detectados no tenían impacto material o significativo. En la Comunicación de Hecho Relevante remitida por el Banco a la CNMV con fecha 3 de abril de 2017, los Administradores manifestaron que la magnitud de los ajustes no representaba ningún impacto significativo en las cuentas anuales consolidadas y no justificaban su reformulación. A esta misma conclusión llegan los expertos financieros Ayuso Laínez y Monterrey en su Informe Pericial.
Por otro lado, el Banco cumplió diligentemente su deber de facilitar información adecuada con anterioridad a la contratación y a través de diferentes cauces. Todo ello confirma el cumplimiento del deber de información precontractual por el Banco. Sin perjuicio de la información facilitada en las sesiones informativas, la documentación entregada recogía de manera clara y sencilla la información relativa a las características y los riesgos de la inversión
La causa de la resolución de la entidad fue la falta de liquidez provocada por una retirada masiva de depósitos acaecida los días y meses inmediatamente anteriores a su resolución, causada por circunstancias extraordinarias y del todo impredecibles en el momento de la ampliación de capital. Así es acreditado en el dictamen pericial elaborado por los expertos financieros de la firma Ayuso, Laínez & Monterrey II, Tabla 2, pág. 23, (sobre la cual la sentencia recurrida no realiza ningún pronunciamiento).
Banco Popular era una entidad solvente. La solvencia de Banco Popular fue confirmada por las autoridades incluso los dos días inmediatamente anteriores a la resolución.
Por todo ello solicita la estimación del presente recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.
Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.
Considera la recurrente, al amparo de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que concurre tanto falta de legitimación activa como pasiva, porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017. En otras palabras, la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, lo que determina su falta de legitimación pasiva; y, por otro lado, al haber sido amortizados los títulos definitivamente el 7 de junio de 2017, existe falta de legitimación activa en tanto que la demandante no es titular de los títulos que suscribió.
Este Tribunal, como de sobra conoce la entidad financiera apelante, no comparte la tesis por ella defendida al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso.
La demanda se interpone por quien adquirió el producto frente a la entidad que los comercializó (según resulta del documento núm.- 2 de los acompañados con la demanda, no desvirtuado por ningún otro elemento de prueba), incumpliendo - según se afirma- los deberes de información sobre el estado de la entidad, dando pie al vicio de consentimiento por esa defectuosa información. La legitimación, por tanto, deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por los actores en la orden de adquisición de los títulos acciones como consecuencia de la falta de información que sobre la situación financiera de Banco Popular se imputa a la entidad demandada. No es pues, la titularidad actual de esos títulos adquiridos lo que se invoca, ni es la causa de pedir de la acción que se ejercita, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por la falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de las acciones litigiosas y en tales negocios jurídicos intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex artículo 1257 del Código Civil, resulta patente; y la participación del Banco Santander obedece a la integración societaria de la entidad por compra de la totalidad de las acciones tras su intervención administrativa, y su absorción, con unas consecuencias de sucesión universal que son las ordinarias, a salvo las particularidades del efecto de la decisión de la JUR y del FROB. Se comparte, en definitiva, el criterio de la Audiencia Provincial de León en su sentencia núm.- 674/2020, de 20 de octubre, que es además el criterio mayoritario.
Se trae a colación, por último, la sentencia núm.- 498/2020, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial de Huelva que, en línea con la anteriormente citada de la Audiencia Provincial de León, rechaza que la Ley 11/2015 -analizando en concreto el artículo 39.2 c)- pueda servir de fundamento para hacer inatendibles las pretensiones deducidas en aquellos autos, referida una de ellas a la nulidad del contrato de adquisición por vicio del consentimiento, señalando que:
El motivo se desestima.
Considera la recurrente que la resolución impugnada realiza una incorrecta valoración de la prueba al entender que la información facilitada en el folleto no se correspondía con la situación real de la entidad, así como que la resolución del Banco Popular se produjo como consecuencia de una crisis de solvencia. Sostiene además que la resolución dictada en la instancia incurre en una clara infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el informe pericial aportado por la demandada no ha sido tenido en consideración.
En orden a la prueba pericial constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la
Del análisis comparativo de los dos informes periciales que han sido aportados a las actuaciones, el de la demandante, suscrito por los peritos D. Jesus Miguel, D. Juan Manuel, D. Juan Francisco y D. Pedro Jesús, y el de la demandada, emitido por la firma Ayuso Laínez & Monterrey, la Sala se decanta claramente por las conclusiones emitidas por el primero de los citados, el aportado por la actora, al constituir su objeto el hecho controvertido en el proceso, esto es, si la información financiera de Banco Popular reflejaba la correcta realidad económica y financiera del mismo, con las conclusiones negativas que en el mismo se contienen.
El informe de la demandada-apelante reviste la naturaleza de un contrainforme en cuanto que se dirige principalmente -por constituir ello el objeto del encargo- a llevar a cabo una evaluación crítica del contenido del informe emitido por los peritos de la actora. Señalan, no obstante, sus autores (conclusión cuarta; página 111) que
La Sala, sin embargo, descarta tales consideraciones por estimar que no se puede culpar únicamente a la fuga de depósitos la resolución de la entidad bancaria, pues ello, más que una causa, es una consecuencia del mal estado financiero de la entidad y de la caída en Bolsa de sus acciones.
El motivo se desestima.
A propósito de los hechos notorios este Tribunal no puede ignorar la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, enseñando que
Y estos hechos notorios sobre el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta del Banco al Santander son los que recoge la sentencia de instancia y los que ha recogido también esta Sala en las numerosas sentencias dictadas sobre la materia, de la que es exponente la primera de ellas, sentencia núm.- 2/2019, de 9 de enero.
Estos hechos notorios son los que resultan incorporados a las actuaciones a través de la documentación acompañada con la demanda; y los que permiten acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba ( artículo 386.1Ley de Enjuiciamiento Civil), trasladando la carga de la prueba a la demandada -ahora apelante- que debería acreditar -pero no lo hace, como seguidamente veremos- la buena situación financiera que parece desprenderse del folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, más allá de las supervisiones contables formales.
El motivo se desestima.
Insiste la recurrente en que el folleto reflejaba fielmente la situación de la entidad en el momento de su elaboración y publicación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y que la causa o razón de la resolución de la entidad fue la crisis de liquidez provocada por una retirada masiva de depósitos y no una hipotética situación de insolvencia. A tal efecto la Sala se limitará a reiterar lo ya dicho por esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de enero de 2019, en donde se enjuiciaba un supuesto idéntico de adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016; decíamos en dicha sentencia:
Seguidamente reseñábamos las declaraciones de los responsables del Banco, comunicados del propio Banco, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y demás notas informativas sobre el mismo, tras la decisión de la Junta de Resolución, cuya reproducción deviene innecesaria por ser de sobra conocidos.
De lo expuesto se desprende que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que el Banco ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de iliquidez, este se habría podido solventar con la adopción de diversas medidas.
Por consiguiente, Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le venía impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, debemos tener en cuenta que el hecho de que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. No es suficiente cumplir con la información dispuesta de forma reglada, sino que el contenido de la misma (esto es, del folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que es la propia normativa legal la que exige tal información a fin de que el público inversor pueda evaluar y considerar su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través del folleto, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando en realidad se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Adviértase que ni el peor de los escenarios que habían sido contemplados llegó a aproximarse siquiera a las pérdidas que reflejaron las cuentas anuales de 2016, de 3.485 millones de euros. Estos datos son un indicio de que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no era la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo, porque de haber sido ciertas y reales, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no habría dado lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto dado que existió por parte de la demandante error excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada su decisión de compra en una situación de aparente solvencia que no era tal, lo que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión tan solo doce meses después.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 61/2021, de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 2 de Coria en los Autos de Juicio Ordinario núm.- 476/2019, de los que este rollo dimana, y en su virtud,
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./