Sentencia CIVIL Nº 488/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1028/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-21/006420

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2021/0006420

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1028/2021 - B UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 967/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: ANA LOPEZ MENENDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Pura

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª María Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día cinco de abril de dos mil veintidós,

la siguiente

SENTENCIA Nº 488/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1028/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 967/21, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,dirigida por la Letrado D.ª Ana López Menéndez, y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1094/21 dictada el 02-06-21, siendo parte apelada D.ª Pura,dirigida por la Letrado D.ª María Mercedes Betrán Visús y representada por el Procurador D. Rafael Gómez-Escolar Carranceja, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1094/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por Pura contra Banco Santander SA y, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.

- Estipulación de la cláusula gastos, relacionada en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura referida por parte actora en su escrito de demanda.

2. Condeno a la demandada a que abone a parte actora la cantidad de 244.95 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-07-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Pura,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 06-09-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 21-2-22, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31-3-22.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia y recurso.

En este procedimiento, con fecha 2 de junio del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de 'la cláusula de gastos relacionadas en la demanda' y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 244,95 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada (folios 145-148). Abordaremos sus motivos a continuación.

La actora, en su escrito de oposición, la acción de restitución no era independiente, dos sentencias del Tribunal de Justicia, y que la devolución de lo impagado era una consecuencia intrínseca de la nulidad acordada. Que no existió ningún pacto expreso, que la cláusula adolecía de falta de transparencia, que su imposición era abusiva, que los intereses legales debían abonarse desde que las cantidades se pagaron, que se trataba de evitar un enriquecimiento injusto, que no existía preclusión y, finalmente, que era correcta la condena en costas de la demandada.

SEGUNDO.- Motivo 1. Preclusión del artículo 400 de la LEC: cosa juzgada material.

En esta demanda se interesaba, en la forma que se planteó, la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos hipotecarios de una escritura de 11 de diciembre del 2002 en la que fueron partes, prestamista Banco Santander Central Hispano SA, hoy Banco Santander SA, y prestatarios el matrimonio constituido por don Íñigo y doña Pura (hoy actora) que adquirían el inmueble hipotecado para su sociedad de gananciales.

En la contestación se aludía a un procedimiento (Autos 642/2021 del mismo juzgado) y se decía acompañar como documento nº 3 la demanda que encabezaría ese procedimiento, que, a juicio de la entonces demandada, sería bastante para actuar el efecto preclusión del artículo 400 LEC.

La demanda (folios 102 a 113), aunque interpuesta por doña Pura contra Banco Santander SA, se refiere a un negocio jurídico distinto, el que refleja una escritura de 17 de marzo del 2009, que la recurrente aportó a las actuaciones y que lo recoge es una novación modificativa del préstamo inicial. Se pedía la nulidad del pacto Séptimo (folio 123 y su vuelto).

Las dos cláusulas son dos cláusulas distintas, y no sólo por como vienen redactadas y su extensión, y se imponen en dos negocios jurídicos distintos.

Siendo así, y aunque en la sentencia recurrida nada se diga, esta Sala considera que no se dan los presupuestos fácticos que permitirían hacer un pronunciamiento, éste jurídico, sobre una supuesta preclusión.

TERCERO.- Motivo 2. Prescripción de la acción de restitución o de indemnización de daños y perjuicios.

En relación a la cuestión sobre la prescripción de la acción individual de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo, nos hemos pronunciado, entre otras, en SAP Álava 891/2020, de 14 de octubre, en el sentido que indicamos a continuación:

'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad, en la misma sentencia decíamos que el éxito de la acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, art. 83 TRLGDCU. Por lo tanto, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del art.

1.303 CC. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC, a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte ( STS 22 de noviembre de 2.005). Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.

La jurisprudencia ha determinado ( STS 14 de noviembre de 2.008) que la nulidad de pleno derecho es imprescriptible.

Es cierto que, en los supuestos de declaración de nulidad de la cláusula de gastos derivados de la formalización del contrato de préstamo hipotecario, el TS ha considerado inaplicable el art. 1.303 CC al entender que el mismo se refiere a la restitución de prestaciones recíprocas y que el pago de los gastos no se realiza por el consumidor a la entidad prestamista sino a terceros ajenos al vínculo contractual; por ello, la jurisprudencia ha optado por la aplicación analógica del art. 1.896 CC relativa al pago de lo indebido. Sin embargo, entendemos que dicho pronunciamiento no objeta a cuanto acabamos de exponer en cuanto al carácter unitario de la declaración de nulidad y sus efectos por varias razones.

En primer lugar, porque el recurso a la institución de la analogía debe encuadrarse dentro del fenómeno de los efectos derivados de la declaración de nulidad y, por tanto, con la aplicación de una consolidada jurisprudencia que señala que tales efectos se producen por ministerio de la Ley, ipso iure, sin necesidad de petición de parte, sin necesidad de ejercitar la acción ( STS 30 noviembre 2.016, y 20 de diciembre de 2.016). El uso del art. 1.896 CC no tiene por objeto regular un típico supuesto de pago de lo indebido, sino que se importa a un supuesto de nulidad de una estipulación contractual. Esto se pone en evidencia porque, en tal caso, no habría sido necesario acudir a la técnica de la analogía. También porque el precepto se dirige frente a quien ha recibido un pago de forma indebida y este no es el caso de la acción de nulidad de la cláusula de gastos, en la que el art. 1.896 CC no se aplica frente al notario, registrador, tasador o gestor, sino frente a la prestamista porque es este quien se ha beneficiado del pago realizado por la parte prestataria. Finalmente, porque el TS enlazó la aplicación del artículo 1.896 CC como el recurso nacional con el que dar respuesta al efecto de no vinculación del artículo 6.1 CC de la Directiva 93/13 CE. Por lo tanto, si ha sido necesario traer un recurso jurídico a un supuesto litigioso que no le es propio, podrá aplicarse la consecuencia regulada por éste, pero la aplicación analógica debe obligar a encuadrar tales consecuencias dentro del instituto jurídico al que se importa, en este caso, la nulidad de pleno derecho. Como los efectos de la nulidad de pleno derecho son ipso iure, la aplicación del artículo 1.896 CC debe participar de esta misma naturaleza, como sucede con el artículo 1.303 CC al que viene a reemplazar. Este criterio se corresponde con el análisis que el TJUE ha realizado en la sentencia de 16 de julio de 2.020, en su apartado 53 señala que corresponde al a declaración de nulidad los efectos restitutorios de los importes indebidamente pactados, todo ello en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas respecto d la cláusula de gastos.

En segundo lugar, el carácter unitario de la acción se justifica porque consideramos que la cláusula de gastos representa una prestación contractual a cargo del consumidor y de la que se beneficia el prestamista que no puede ser ajena a los efectos propios de la invalidez del contrato. Este tipo de prestación se corresponde con el pago por tercero regulado en el artículo 1.158 CC en un supuesto en el que concurren dos relaciones jurídicas diferenciadas: la relación del contrato de préstamo, que es la que constituye el objeto del procedimiento; y la relación de la parte prestataria con los terceros que realizan las prestaciones necesarias para la formalización del contrato de préstamo hipotecario en los términos pactados por las partes: documentación en escritura pública o inscripción en el Registro de la Propiedad. Desde la perspectiva de la relación jurídica con terceros, cuando el consumidor abona todos los gastos derivados del préstamo hipotecario, está realizando tanto pagos que originariamente le correspondían como otros pagos que correspondían a la entidad prestamista conforme a la normativa sectorial. Por tanto, el consumidor es un tercero que paga conceptos que corresponderían a la entidad prestamista y la eficacia extintiva del pago tiene su amparo legal en el art. 1.158 CC. Ello nos reconduce al ámbito de la relación jurídica contractual y, en definitiva, a su participación en los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula como efecto automático derivado de la Ley.

Finalmente, consideramos que el recurso al art. 1.896 CC no impide apreciar que su aplicación es un efecto ope legis de la declaración de nulidad porque dicho precepto y el artículo 1.303 CC cual es la interdicción del enriquecimiento injusto, entendido este como el enriquecimiento sin causa. Una interpretación amplia del art. 1.303 CC, por la que se cohesionara su contenido con el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 CE y su principio inspirador del enriquecimiento sin causa, permitiría su aplicación a la cláusula de gastos. Todo ello por cuanto el art. 1.303 CC no contempla estrictamente la restitución de prestaciones recíprocas, sino que la reciprocidad se aplica al efecto de restitución en el sentido de que cada una de las partes debe ser restituida por las prestaciones que haya ejecutado en cumplimiento del contrato, sean estas recíprocas como el pago de intereses remuneratorios a cambio de la entrega del capital del préstamo; sean prestaciones unilaterales. En este sentido, el efecto de la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, conforme a lo previsto en el art. 6.1 de la Directiva 93/13 CEE, debe perseguir que el consumidor no quede vinculado por los efectos de dicha cláusula y encuentra su contrapartida en el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, que impide al empresario o profesional beneficiarse de los pagos que obligaciones que a aquel correspondían efectuados en virtud de un pacto contractual que ha perdido su validez con efecto retroactivo. Si se aceptan las anteriores premisas, observamos que la concurrencia de la misma naturaleza, la persecución de los mismos fines y la integración de los principios inspiradores entre ambos preceptos permiten dotar al artículo 1.896 CC de los mismos caracteres que corresponden al artículo 1.303 CC cuando el primero utiliza para concretar las consecuencias de la declaración de nulidad de un acto o negocio jurídico.

A todo lo anterior no se opone la STJUE de 16 de julio de 2.020 donde se citan resoluciones anteriores en el mismo sentido. No existe norma de derecho interno que imponga un plazo expreso para la prescripción de la acción en lo que se refiere a los efectos restitutorios, tampoco la Jurisprudencia del TS ha interpretado el ordenamiento interno en este sentido...'.

A nuestro juicio, no existe norma alguna que respalde la aplicación de un plazo de prescripción a esa supuesta, e independiente, acción de restitución, y, por el contrario, existe una única acción de nulidad que se desarrolla dentro de los mecanismos de protección del consumidor frente a prácticas profesionales abusivas, y siendo nula la cláusula de gastos, el Juzgado está obligado a restablecer la realidad jurídica al momento de la firma del contrato, lo que genera unos peculiares reintegros por parte del profesional que abusa al consumidor de quien se abusa. La solución contraria hace jurídicamente difícil, prácticamente imposible proteger al consumidor, salvo en aquellos casos, puntuales, en que la escritura se haya firmado dentro del plazo de prescripción general del Código Civil.

Como dijo la Sala Primera, estamos obligados a respetar lo que es efecto de una declaración de abusividad efecto de una norma interna interpretada conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13: '... De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva, y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros...'.

El problema jurídico del inicio del plazo de prescripción, por todo lo que hemos dicho, y siempre a nuestro juicio, no existe, pero si así fuera, entendemos que cualquier prestatario no puede accionar para reclamar esas cantidades en tanto que un Juez nacional no determine que tiene un crédito contra la prestamista, y, por tanto, el plazo de prescripción correría desde el momento en que la sentencia que estimase la otra acción ejercitada adquiriera firmeza. Y esa acción, en este caso concreto, no estaría prescrita.

A la vista de lo que es objeto de recurso, no consideramos necesario extendernos sobre las consecuencias de una hipotética acción de restitución ejercitada sin solicitar la declaración de nulidad de la cláusula que respaldó el pago de esos gastos. Lo que no es descartable que se plantee en un futuro, sea cual sea la decisión del Tribunal Supremo una vez pronunciado el Tribunal de Justicia.

CUARTO.- Motivo 3. Falta de legitimación activa.

El motivo se basa en algo fácilmente constatable en la escritura pública (folio 13). Don Ovidio y doña Berta (la actora) son matrimonio, y éste de rige por el régimen económico de la sociedad de gananciales. Ambos concurren a su firma como parte 'prestataria/hipotecante' (folio 16 vuelto). Ambos constituyen una hipoteca voluntaria sobre la finca descrita (folios 32 vuelto y 33). Y los dos responden ilimitadamente de la devolución del préstamo (folio 32 vuelto).

Con ese planteamiento, niega la recurrente que la actora esté legitimada para accionar porque actúa en su propio beneficio y no en el de la comunidad que forma con don Íñigo, quien, además, al concurrir un litisconsorcio pasivo necesario, debió ser llamado al pleito para no quedar indefenso, algo que la recurrente pretende que no le ocurra.

Como decía la STS 472/2000, de 11 de mayo, '... La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario. Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ('ad causam') para reclamar ( SSTS 4-7-94, 13-7-95, 14-7-97, 7-5-99 y 14-2-2000, aunque la STS 18-12-99 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario). Más en concreto, la STS 29-12-93 (recurso nº 1226/91) consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos...'.

Doña Pura y don Íñigo, eran matrimonio, tenían la condición de prestatarios en la escritura de préstamo hipotecario otorgada, y eran dueños del bien inmueble hipotecado, que, además, constituía su vivienda habitual. El préstamo les fue concedido a ambos y ambos se obligaron devolverlo. Esa relación obligacional hace imposible, como dice el Tribunal Supremo, que se exija la constitución de un litisconsorcio necesario activo.

QUINTO.- Motivo 4. El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Si observamos el escrito de contestación, concretamente a los folios 81-115, podemos comprobar que en su apartado VIII la demandada alegaba que la conducta de la actora debía ser entendida como ejercicio de un derecho al margen de las reglas de la buena fe, en concreto en el ámbito del retraso desleal. Entiende que se dan sus presupuestos porque su postura tiene el respaldo de dos sentencias de Audiencias provinciales y vendría confirmada por una sentencia del Tribunal Supremo que luego comentaremos.

Se anuncia su desestimación como motivo 4 de recurso y éste se desarrolla en la alegación segunda reproduciendo, como ya hizo en el escrito de contestación dos sentencias del Tribunal Supremo y considera que concurren los presupuestos de esa doctrina porque así lo señalan otras dos sentencias de Audiencias Provinciales que ya reprodujo en la propia contestación. No existe referencia alguna a lo que el Juez de instancia resolvió en su sentencia, sólo se añade que el plazo de prescripción está superado, la naturaleza del retraso desleal y el que las consecuencias de la estimación de la demanda podrían asimilarse a un enriquecimiento injusto.

Sí debemos dejar señalado, que por puro efecto de la técnica casacional, la STS 356/2020, de 24 de junio se refiere, no a un retraso desleal, sino a otra perspectiva también contemplada en el artículo 7 del Código Civil: la doctrina de los actos propios. Que era lo que sustentaba el interés casacional. También, que el bloque de sentencias del 23 de enero del 2019 no hace referencia alguna a un supuesto retraso desleal. Y que con fecha 5 de octubre del 2007 y la referencia del ROJ que se indica, no aparece sentencia alguna del Tribunal Supremo en la base de datos del CENDOJ, sin perjuicio de que, del texto transcrito se infiera, nuevamente, que se trata de actos propios y no de retraso desleal.

La Jurisprudencia española tiene como referencia expresa la doctrina de la 'Werwirkung', expresión alemana que pude traducirse como 'renuncia', 'caducidad', 'cancelación' o 'desposesión' y que se aplica, en el ámbito del derecho civil, con referencia al artículo 242 del BgB. En otros sistemas jurídicos existen instituciones similares tales como la inglesa 'Doctrine of Laches', basada en la noción de equidad, y que es aplicable en aquellos supuestos en que el demandante ha dejado transcurrir un tiempo no razonable sin realizar la reclamación permitiendo a la Corte rechazarla. Pero, en cuanto aquí interesa, fue su recepción por el Tribunal Supremo la que ha llevado, siempre con cierta cautela, a ser aplicada por nuestros Tribunales.

Los dos primeros ejemplos de esa aplicación fueron la STS de 21 de mayo de 1982 y la STS de 24 de junio de 1996. Incorporado el principio de buena fe al Código Civil en 1974 (artículo 7), exige que los derechos se ejerciten de acuerdo con los requerimientos de la buena fe, en este caso contractual. Y una de sus funciones es, precisamente, la limitación de determinados derechos subjetivos.

En STS 634/2018, de 14 de noviembre, la Sala entendió que fijada una pensión alimenticia en el año 1987, su primera reclamación, ya en el año 2007, fue tan tardía que desconoció el mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil, y con invocación de cuatro sentencias de la propia Sala, señaló: '...'según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) '.

Y es importante resaltar que, en la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Dice dicha sentencia que '...Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )...'.

Añade la Sala: '...El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción...'.

En la STS 194/2022, de 7 de marzo, la Sala Primera abordo en un contexto distinto y vinculándolo con su doctrina sobre la prescripción, un supuesto de alegado retraso desleal, pero han sido reiterados los autos de inadmisión de recursos de casación por falta de interés casacional con reiteración de doctrina.

Señalaremos uno de ellos, el ATS de 2 de marzo del 2022 (recurso 6013/2019), donde la Sala Primera dice:

'... En relación a la doctrina del retraso desleal, la Sala ha declarado: 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)'. ( STS 243/2019 de 24 de abril)...'.

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la parte actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo, y que no nos consta reclamación extrajudicial alguna hasta diciembre del 2020, con lo que se cumplirían los requisitos del transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y la omisión del ejercicio, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta de los actores haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad.

Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de Banco Español de Crédito SA, ahora Banco Santander SA, hubieran llegado a la convicción de que la mercantil no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Todo ello nos lleva a desestimar el motivo.

SEXTO.- Motivo 5. Declaración de nulidad contenida en un préstamo cancelado.

Con la Sala Primera del Tribunal Supremo, y específicamente con su ATS de 2 de marzo del 2022 (recurso 5604 contra una sentencia de esta Sala que volvía a desestimar esa alegación), nos limitaremos a señalar que 'La sentencia del Pleno de esta Sala n.º 662/2019 de 12 de diciembre, en un supuesto similar al planteado, declaró que se puede reclamar el perjuicio ocasionado por una cláusula abusiva, inserta en un préstamo ya extinguido y para esta pretensión se ha de plantear como necesario antecedente la declaración de nulidad de dicha cláusula. De esta forma, en la medida en que la sentencia acuerda la devolución de las cantidades procedente de la cláusula declarada nula, no se opone a la jurisprudencia de esta sala...'.

SÉPTIMO.- Motivo 6. Incorrecta condena en costas.

La demanda de nulidad se estimó íntegramente, y el reintegro de las cantidades indebidamente pagadas a terceros, y que eran de cuenta de la recurrente se plasmó en una condena a la cantidad solicitada en la demanda. Se trata, como ya advertido la recurrente, de una íntegra estimación de la demanda.

La demandada debe ser condenada al pago de las costas procesales de la primera instancia, salvo que se aplique la excepción del artículo 394 LEC.

Reprochar al Juez de instancia que no tenga serias dudas de derecho debe quedar como un puro argumento interesado y de parte.

La utilización de la preclusión como argumento, a la vista de lo que hemos valorado más arriba, carece de eficacia alguna.

Y, desde luego, lo argumentado por la recurrente carece de relación alguna con los presupuestos de aplicación de la norma a cuyo texto nos remitimos, al igual que al artículo 1.6 del Código Civil sobre lo que debe entenderse por 'Jurisprudencia' salvo cuando se trate de aplicación del Derecho Civil Vasco.

OCTAVO.- Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC), ya que, tampoco, apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, contra la sentencia dictada el 2 de junio del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 967/2021, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, al tiempo que condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-1028-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.