Sentencia CIVIL Nº 488/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 341/2022 de 23 de Octubre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000488/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

Dª Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a veintitrés de octubre de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 48 de 2021, Rollo de Sala núm. 341 de 2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Reinosa, seguidos a instancia de Dª Celia contra Orange Espagne S.A.U.. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Orange Espagne S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Cristina Dapena Fernández y defendida por el Letrado Sr. Librado Loriente Manzanares; y apelada la parte actora, Dª Celia, representada por la Procuradora Sra. Elena de Castro Herrero y defendida por el Letrado Sr. Miguel Iglesias García. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Reinosa, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de febrero de 2022 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'ESTIMO íntegramentela demanda presentada por la Procuradora Dña. Elena de Castro Herrero, en nombre y representación de Dña. Celia, contra la entidad ORANGE ESPAÑA, S.A.U. representado por la Procuradora Dña. Cristina Dapena Fernández y, en consecuencia,

I. Debo declarar e DECLAROque la mercantil demandada, ORANGE ESPAÑA, S.A.U., ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante Dña. Celia por mantener indebidamente a la misma en los registros de solvencia patrimonial ASNEF EQUIFAX e EXPERIAN BADEXCUG desde el 25/10/2019 hasta, al menos, el 15/07/2020, debiendo estar y pasar por dicha declaración.

II. Debo condenar y CONDENOa la demandada a abonar a la actora el importe de 2.000 Euros por los daños morales causados.

Todo ello con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC y con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia, la representación de Orange Espagne S.A.U. interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª Celia interpuso demanda por infracción de su derecho al honor frente la entidad Orange España, S.A.U., en reclamación de 4.500 euros de indemnización por su inadecuada e irregular inclusión en registros de solvencia patrimonial desde el 25 de octubre de 2019 -es decir, durante 1 año y 4 meses- y para lograr su exclusión del fichero de solvencia patrimonial, Asnef. Todo ello en contemplación directa, entre otras, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD ), de su reglamento de desarrollo ( RD 1720/07 ), y los arts. 18.1 CE y 9.2 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y la jurisprudencia existente.

2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Reinosa de 15 de febrero de 2022 estimó la demanda y condenó a la demandada al pago de la cantidad de 2.000 euros por la inclusión indebida en el fichero Asnef entre el 25 de octubre de 2019 y el 15 de julio de 2020, intervalo en el que se produjeron nueve consultas, sin que haya lugar a condenar a la exclusión al haberse producido ya extrajudicialmente, e imponiendo las costas procesales a la parte demandada

Consideró, en síntesis, que se presenta la justificación suficiente de la existencia de una deuda cierta, exigible y vencida, no controvertida definitivamente en el importe, por lo menos, incluido en el fichero. Pero no, al contrario, de la existencia de una comunicación recepticia del requerimiento de pago y del aviso de inclusión.

4. La parte demandada formula recurso de apelación en el denuncia tanto el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba como en las consecuencias jurídicas alcanzadas, sosteniéndolo en esencia sobre dos fundamentos sucesivos: ( i ) la existencia de una comunicación previa de la deuda y del aviso de inclusión en el fichero adecuada; ( ii ) la excesiva y desproporcionada cuantía indemnizatoria reconocida.

5. La actora y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso e interesaron íntegramente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Circunstancias de hecho condicionantes de la decisión de la Sala.

No se discuten por la parte recurrente algunos hechos básicos en que la sentencia de primera instancia descansa, que se toman ahora como parte del fundamento de la decisión:

( i ) existió una relación entre las partes en los términos de los contratos aportados por la parte demandada ( contrato de servicios de telefonía, documentos nº 2, 3, 5 a 7 de la contestación y los contratos de servicios posteriormente aportados );

( ii ) la relación contractual ha generado una deuda que, por lo menos en el importe incluido en el fichero ( 391,93 euros ), no ha sido abonada;

( iii ) la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial Asnef se mantuvo entre el 25/10/2019 y el 15/7/2020 y se realizaron nueve consultas o accesos durante dicho periodo.

( iv ) en agosto/septiembre de 2021 se había producido la exclusión del fichero.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. En el ámbito de la segunda instancia, no han resultando controvertidos dos exigencias: el vencimiento, liquidez y exigibilidad de la deuda incorporada en el fichero y su carácter pacífico o no controvertido.

2. El primer y principal objeto de controversia en segunda instancia ha recaído sobre la entidad y características del requerimiento de pago exigido en el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

La reciente STS nº 604/2022, de 14 de septiembre, con cita de otras previas, recuerda que

"(..)La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

En la STS nº 81/2022, de 2 de febrero, se dispuso que

"La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el '[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores', que:

'[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos'.

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

'-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

'-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Leovigildo y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

'-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

'-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

'-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

'A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado 'lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta', domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda'.

'-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

'Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado 'asunto', en unos: 'Nueva penalización por mora' y en otros 'préstamo en mora'. En este listado de emails figura como remitente 'recobros @dispon.es.

'Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Leovigildo, su dirección postal y de correo electrónico 'A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000'.

'Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre 'dispon.es' y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Leovigildo. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: 'Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es''.

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : 'Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen'. Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: 'Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos'.

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: 'Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como 'devuelta', lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia'.".

3. La valoración de la existencia de una 'constancia razonable de la recepción' del requerimiento por el destinatario es una cuestión de hecho sujeta a la concreta y particular decisión del tribunal en atención a las especiales circunstancias de cada caso.

En el presente procedimiento, consta justificado profusamente por la parte demandada ( documento nº 10 )

( i ) las certificaciones emitidas por Servinform, S.A. -prestador del servicio de envío de requerimientos de pago de la demandada- con fecha 25 de agosto de 2021 haciendo constar qque con fecha, 3/8/2016, 3/2/2017, 4/4/2017, 5/7/2017, 2/2/2018, 1/2/2019, 4/5/2019, 3/7/2019, 4/6/2019, 4/9/2019, 4/10/2019 y 1/11/2019, se recibió un fichero de cartas de notificación remitido por Equifax Ibérica, entre las que se encontraba la que se adjunta dirigida a Celia con domicilio DIRECCION000 NUM000, 39200 REINOSA CANTABRIA; que dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna poniéndose a disposición del servicio de envios postales para su posterior distribución en los correspondientes albaranes ( cuya identificación concreta se hace en todas las certificaciones );

( ii ) con la misma certificación se incorpora la carta de comunicación, que integra un requerimiento de pago por las cantidades respectivamente adeudadas -aportando el recibo o factura concreta objeto de reclamación- y con advertencia del ejercicio de acciones encaminadas al cobro del importe pendiente e incluyendo la comunicación de los datos relativos al impago a los ficheros de solvencia de crédito ASNEF y BADEXCUG;

( iii ) con la misma certificación se incorpora igualmente la de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., de 25 de agosto de 2021, en la que hace constar que no consta que ninguna de los doce requerimientos de reclamación anteriores, procesados por el prestador del servicio SERVINFORM, S.A., y puestos a disposición del servicio de envios postales, haya sido devuelta por su destinataria por motivo alguno al apartado de correos designado a tal efecto;

( iv ) se acompaña, en fin, con cada certificación el albarán de entrega en el servicio de correos -quien materializa la entrega- por parte de Equifax Ibérica, S.L.

( v ) la actora, como consta en el encabezamiento de la demanda, se encuentra domiciliada en la dirección o domicilio señalado en las certificaciones.

4. La postura general de este tribunal ha quedado sintetizada, v.g., en las sentencias de 25 de mayo de 2020, 24 de febrero de 2022 y 26 de abril de 2022. En suma, en relación con los requerimientos previos remitidos por correo ordinario hemos considerado que la simple remisión de los avisos por correo ordinario no puede reputarse bastante a estos efectos, incluso aunque conste su efectiva remisión y que no han sido devueltos, pues estos hechos no permiten inferir por si su recepción por el destinatario; incluso, en un supuesto en que se había remitido dos veces consignando correctamente el domicilio del destinatario y la no constancia de su extravío o devolución, sin perjuicio de que permite albergar la sospecha de su probable recepción, no puede alcanzarse la certeza que es exigible acerca de la recepción por el destinatario dada la trascendencia del acto.

Una postura más flexible implica asumir, en el concreto caso ahora objeto de resolución, la doctrina expresada en la reciente STS nº 81/2022, de 2 de febrero, que admite no tanto la exigencia de certeza, sino de una 'constancia razonable' de la recepción, lo que debemos considerar cumplido en el presente supuesto dadas sus especiales características.

Así, la insistencia derivada de la abundancia de certificaciones de remisión ( en doce ocasiones ) cierta de las comunicaciones de requerimiento de pago y advertencia de inclusión en el ficheros de solvencia patrimonial, unido a la regularidad formal que se presume de la identificación de los hitos necesarios para la lograr la trazabilidad de la comunicación, la concordancia del domicilio al que se han dirigido con la residencia de la actora y, en fin, y esto es esencial, la ausencia de cualquier incidencia, y, más significativamente, la imposibilidad de su entrega o su devolución, constituyen elementos de hecho que en conjunto, y siguiendo criterios de normalidad en el devenir de los hechos, permiten al tribunal alcanzar la convicción de la existencia de prueba y justificación de una constancia razonable de la recepción del/los requerimiento/s por la destinataria.

5. En consecuencia, cumplidos los requisitos legales relativos a la prueba de la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, se justifica el cumplimiento de los arts. 38.1.c, 39 y 40 del Reglamento ( Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ), y en particular, como dice el art. 40.3, que la notificación se ha realizado a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que permita acreditar 'la efectiva realización de los envíos'.

El recurso debe ser estimado y la demanda desestimada íntegramente.

CUARTO: Costas procesales.

1. Estimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas causadas por su recurso.

2. Desestimada íntegramente la demanda sin advertir dudas serias de hecho o de derecho, de acuerdo al art. 394.1 LEC, las costas procesales deberán ser impuestas a la parte actora.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Orange España, S.A.U. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Reinosa de 15 de febrero de 2022, que se revoca íntegramente.

2º.- En consecuencia, se desestima íntegramente la demanda presentada, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora.

3º.- No se imponen las costas procesales de la segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.