Sentencia CIVIL Nº 488/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 910/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27028 42 1 2021 0003375

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000910 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000699 /2021

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.

Procurador: GEMMA DONDERIS SALAZAR

Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA

Recurrido: Aurelia

Procurador: ANA BELEN SARCEDA RUBINOS

Abogado: PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 488/2022

Ilmo/as Magistrado/as-Juez/as Sr./as.:

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DOÑA ANA MARIA BARRAL PICADO

DOÑA EVA ABADES MACIA

En LUGO, a seis de julio de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000699/2021, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000910/2021, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA DONDERIS SALAZAR, asistido por la Abogada D.ª MACARENA BERNAL CARMONA, y como parte apelada, Aurelia, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BELEN SARCEDA RUBINOS, asistido por el Abogado D. PATRICIO VIVEIRO FERNANDEZ, sobre clausulas suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000910 /2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por doña Aurelia, en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con don Eladio, representada por la Procuradora Sra. Sarceda Rubinos, contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, representada por la Procuradora Sra. Donderis de Salazar, debo declarar y declaro:

La nulidad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de octubre de 2018, relativa a distribución de gastos, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 321,93 euros de notario, 299,95 euros de gestoría y 278,30 euros de tasación, más los intereses legales desde su abono, incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

Con imposición de costas a la demandada.

Que ha sido recurrido por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A..

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de julio de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que alega errónea valoración de la prueba documental obrante en autos sobre la cláusula quinta del préstamo hipotecario, porque considera que se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes. Alega también la recurrente errónea aplicación del derecho ( artículo 82.1 RDL 1/2007), en la medida en que la sentencia estima la restitución de una serie de gastos cuyo pago respondería a una práctica contractual expresamente consentida por la parte prestataria con carácter previo al otorgamiento del préstamo, considerando la recurrente que se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes. Alega de forma subsidiaria la entidad apelante, por las razones que expone, que la cláusula quinta del contrato de préstamo no es una cláusula abusiva. Subsidiariamente mantiene la entidad recurrente la improcedencia de la condena al pago de las cantidades pretendidas en la demanda por existencia de un título obligacional válido cuya validez no se ha cuestionado en la demanda.

SEGUNDO.-Tras un análisis de todo lo actuado estimamos que ha de verse desestimado el recurso de apelación y todos los motivos que en el mismo se articulan.

Discrepa la entidad apelante, por las razones que expone, de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos (cláusula quinta) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 9 de octubre de 2018 que fue declarada en la sentencia apelada.

Sin embargo a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad acordada en la sentencia apelada de la cláusula de gastos, pues si bien la misma no atribuye al prestatario de un modo genérico todos los gastos derivados del contrato, sin embargo estimamos que la cláusula resulta nula por abusiva pues la misma no efectúa una distribución equitativa de los gastos, apreciándose en la cláusula un desequilibrio en la asunción de los mismos en perjuicio del consumidor, generando un importante desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios, y sin que conste al respecto la efectiva negociación del pago de los gastos, no respetando la cláusula en la distribución de gastos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

Se trata, la cláusula de gastos, de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada y obrante en autos no acredita tal negociación individual.

No se ha acreditado en el procedimiento la existencia de una negociación respecto de la cláusula de gastos litigiosa con alguna posibilidad de influencia en su contenido por la parte demandante. No debe confundirse la libertad contractual de prestar consentimiento a la celebración del contrato con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del mismo, y más en concreto en la cláusula de gastos debatida.

Compartimos y damos por reproducidos, en aras de la brevedad, la valoración probatoria y el análisis jurídico que efectúa la juzgadora de instancia, compartiendo también la valoración que efectúa la sentencia apelada de la Ficha de información personalizada (Fiper), la cual no acredita que haya existido una verdadera negociación de la cláusula de gastos, negociación que, como venimos diciendo, no ha quedado acreditada en el procedimiento. Tampoco acredita la existencia de negociación la documentación referida por la entidad apelante en su recurso relativa a la hoja de provisión de fondos o a las menciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario. El documento de provisión de fondos y la restante documental referida por la entidad apelante no acredita que la actora haya podido influir en la cláusula de gastos y en la decisión de su pago. No se ha practicado prueba sobre la posibilidad que la parte prestataria tuvo de influir en la carga económica del contrato de préstamo hipotecario relativa a los gastos hipotecarios, de modo que no consta que la demandante haya podido influir en la cláusula de gastos.

Esta Audiencia Provincial de Lugo en su sentencia nº 26, de 25 de enero de 2021, decía lo siguiente, en un supuesto análogo al que ahora analizamos: 'El recurrente no acredita ninguno de los extremos que alega en su recurso. En relación a la primera alegación relativa a que la cláusula de gastos se había negociado previamente a la firma de la escritura, y que el hoy apelado la había consentido no puede derivarse de la información suministrada previamente a la firma del contrato, ni tampoco se concluye de que la elección por el prestatario entre un tipo de financiación sin garantía hipotecaria y la financiación a que obedece la garantía hipotecaria, suponga una negociación de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, sino que corrobora que el consumidor aceptó en bloque las condiciones generales impuestas por la entidad financiera, una vez que se decantó por la utilización de una garantía real para asegurar su obligación'.

Por lo tanto, estimamos que en el caso analizado la actora no tuvo opción de negociar quién debía asumir los gastos hipotecarios o qué participación en dichos gastos habría de asumir cada una de las partes. No consta que la demandante haya podido influir en la cláusula de gastos, por lo que ha de ser ratificada su nulidad, por resultar abusiva.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:

'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En consecuencia, la prueba admitida en el procedimiento no acredita la negociación individual de la cláusula de gastos.

Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 proclaman la abusividad de las cláusulas de gastos hipotecarios que causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

La sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.

Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente:

'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019, recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En el supuesto ahora sometido a nuestra consideración, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 9 de octubre de 2018 haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo, pues si bien la misma no atribuye al prestatario de un modo genérico todos los gastos derivados del contrato, sin embargo estimamos que la cláusula resulta nula por abusiva pues la misma no efectúa una distribución equitativa de los gastos, apreciándose en la cláusula un desequilibrio en la asunción de los mismos en perjuicio del consumidor, generando un importante desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios, y sin que conste al respecto la efectiva negociación del pago de los gastos.

La cláusula litigiosa constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada, pues de no existir la cláusula controvertida el consumidor no tendría que pagar algunos de los gastos de la operación que la cláusula sin embargo sí le impone. La cláusula litigiosa impone al prestatario gastos que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo no le correspondería abonar. Véase que la cláusula de gastos objeto de litigio atribuye al prestatario los gastos de tasación así como la parte más importante de los gastos de gestoría y de los gastos notariales, conforme se explica en las sentencias de las Audiencias Provinciales que a continuación transcribiremos, cuando sin embargo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que los gastos de gestoría y de tasación son a cargo de la entidad prestamista y los gastos notariales por mitad entre ambas partes contratantes, de modo que la cláusula de gastos debatida genera en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Compartimos los argumentos de la SAP de Ourense nº 171, de 17 de marzo de 2022, que señala lo siguiente en un supuesto análogo al presente: 'En base a la doctrina expuesta ha de concluirse que la cláusula litigiosa es abusiva ya que es una cláusula no negociada individualmente en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causa un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato. Y ello es así porque si bien no se atribuyen al prestatario, de modo genérico e indiscriminado, todos los gastos derivados del contrato, sin limitación alguna, y sin consideración a los distintos gastos concretos como ocurría en el caso de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, la entidad bancaria de forma unilateral realizó una distribución de los gastos que, aunque aparentan respetar el equilibrio y la equidad entre las partes, realmente imputan al prestatario gastos que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no le correspondería abonar. Así, la parte más importante de los gastos de gestoría se atribuye al prestatario, abonando la entidad únicamente los correspondientes a la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad, cuando en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 se atribuye su pago a la parte prestamista. E igualmente, en relación a los gastos notariales, únicamente se establecen a cargo de la entidad los correspondientes a los derechos por expedición de una copia autorizada, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada, cuando las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, atribuyen el pago de estos gastos por mitad a los contratantes. Por tanto, al no respetar la distribución de gastos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo para los gastos en relación a los que en el momento de la contratación no existía normativa que los regulase, en claro perjuicio del consumidor, sin atender a la reciprocidad de intereses propia de los contratos onerosos, ni a la parte que por ser especialmente favorecida por el gasto tiene interés en el mismo, la cláusula ha de ser declarada abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho, no vinculante para el consumidor y sin efecto alguno, según ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016'.

Compartimos también los argumentos de la SAP de León nº 244, de 28 de marzo de 2022, que en un supuesto parecido señala lo siguiente: 'Y en todo caso, la carga de acreditar el carácter negociado de una cláusula corresponde al empresario, quien no ha enervado dicha carga en el presente procedimiento, pues ningún medio de prueba eficaz se ha practicado del que pueda resultar tal conclusión, sin que a tal fin sirvan las alegaciones formuladas por la recurrente. En efecto, la circunstancia de no contener la cláusula una imposición generalizada de los gastos al prestatario podrá valorarse en sede de análisis de su compatibilidad con la normativa y jurisprudencia reguladora de la distribución de los gastos en el juicio de abusividad de la cláusula que se impone en caso de falta de negociación individual, pero en modo alguno presupone esta ni la acredita, como tampoco lo hace la información suministrada con carácter precontractual al consumidor, que únicamente puede valorarse en términos de transparencia, pero no de negociación, pues la cumplida información acerca de las condiciones impuestas de modo unilateral por el empresario no puede en ningún caso resultar indicativa de su negociación individual. Sobre la negociación para llegar a tal pacto en aras de la brevedad, la valoración probatoria y el análisis jurídico debemos decir que el sustento probatorio invocado por la entidad es insuficiente para concluir la negociación, así la Ficha de información personalizada (Fiper), prácticamente ilegible, aunque firmada no se consigna su fecha pero ni siquiera por lo que aquí interesa se determinan expresamente los gastos notariales. Tampoco acredita la existencia de negociación la restante documentación referida por la entidad apelante (doc 3) relativa a la hoja de provisión de fondos o a las menciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario a la intervención notarial. El documento de provisión de fondos que baste decir está fechado el 7 de febrero de 2018 pero ni siquiera consta firmado ni por tanto entregado, es en sí mismo un adelanto o anticipo exigido por la entidad bancaria. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar el control de transparencia ni obviar la exigida información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras). No se ha practicado prueba sobre la posibilidad que la parte prestataria tuvo de influir en la carga económica del contrato de préstamo hipotecario relativa a los gastos hipotecarios, de modo que no consta que el demandante haya podido influir en la cláusula de gastos'.

También resultan de aplicación al caso presente los argumentos de la SAP de Cantabria nº 429, de 23 de mayo de 2022, que señala lo siguiente: 'La circunstancia de no contener la cláusula una imposición generalizada de los gastos al prestatario podrá valorarse en sede de análisis de su compatibilidad con la normativa y jurisprudencia reguladora de la distribución de los gastos en el juicio de la abusividad de la cláusula que se impone en caso de falta de negociación individual, pero en modo alguno presupone esta ni la acredita, como tampoco lo hace la información suministrada con carácter precontractual al consumidor, que puede valorarse en términos de transparencia pero no de negociación; en el caso de autos la información suministrada por la ficha personalizada, es una información redactada por la entidad bancaria sin intervención alguna del consumidor que se limita a aceptar la misma firmando. El menor precio del préstamo con garantía hipotecaria respecto del préstamo personal se debe a la diferencia del riesgo entre una y otra modalidad crediticia, y no obedece en ningún caso al resultado de la negociación entre las partes'.

Dice también dicha SAP de Cantabria lo siguiente: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo 2019 dice:' debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación del préstamo, en contra de las prevenciones legales. En este sentido la sentencia 47/2019 de 23 enero declaró ' bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables ( arancel de notarios, arancel de registradores, Código civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de una bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'. Desde las referidas sentencias de 23 enero 2019 el Tribunal Supremo ha recogido que interesados en el préstamo hipotecario son ambas partes, por ello y conforme al Arancel de Notarios ambos deben asumir por mitad los gastos notariales. Respecto a los gastos de gestoría y tasación, procede aplicar la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, al no existir normativa alguna, a la fecha del contrato, que impusiera dichos gastos al prestatario, ante la falta de un pacto expreso no cabe negar al prestatario la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula que ha sido declarada abusiva. Doctrina recogida por el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 noviembre 2020. Examinando la cláusula declarada nula en la sentencia se concluye que su contenido no resulta conforme con la doctrina jurisprudencial invocada, dado que, si bien atribuye al banco los gastos de registro de la propiedad y la copia autorizada para la propia entidad, copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada, impone de forma indebida al prestatario, los gastos de la matriz, los folios de la matriz, la información registral solicitada por el notario para el otorgamiento de la escritura, los gastos de gestoría y de tasación. Queda probado el desequilibrio entre las prestaciones de las partes, al no concretar la recurrente que beneficio otorgo al consumidor a cambio de asumir gastos que no le imponía la normativa nacional ni la jurisprudencia'.

Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual de la cláusula de gastos contenida en la escritura pública de hipoteca obrante en autos, siendo claro el carácter abusivo de dicha cláusula de gastos, pues, como ya hemos indicado, si bien la misma no atribuye al prestatario de un modo genérico todos los gastos derivados del contrato, sin embargo la misma no efectúa una distribución equitativa de los gastos, apreciándose en la cláusula un desequilibrio en la asunción de los mismos en perjuicio del consumidor, generando un importante desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, no respetando la cláusula la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en cuanto a la distribución de gastos. Abusividad y declaración de nulidad de la cláusula acordada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada por esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.

Tampoco pueden ser acogidas las alegaciones de la entidad recurrente relativas a que el documento de provisión de fondos constituye un título obligacional válido, pues como indica al respecto la SAP de Pontevedra nº 554, de 20 de octubre de 2020 y compartimos, 'Este argumento tampoco es admisible. Estos tratos preparatorios se encuentran directamente relacionados con el contrato y las estipulaciones y obligaciones del mismo, de forma que la validez o nulidad de estas afectan, directa y causalmente a esos tratos precontractuales'.

Y esta Audiencia Provincial de Lugo en su sentencia nº 26, de 25 de enero de 2021, decía al respecto lo siguiente: 'Finalmente es preciso la desestimación del recurso de apelación también porque no puede considerarse que la autorización de la provisión de fondos constituya un título obligacional previo y diferente a la formalización del préstamo que legitima su cobro, puesto que tal provisión está íntimamente unida a la formalización de la póliza de préstamo con garantía hipotecaria que se iba a firmar, sin gozar de ninguna autónoma como contrato. La simple autorización para la provisión de fondos no era más que la consecuencia de la condición general sobre gastos de la operación financiera que iba a ser firmada a continuación'.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de confirmar la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura de préstamo hipotecario obrante en autos, desestimando por ello los motivos alegados en el recurso de apelación por la entidad demandada.

TERCERO.-Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 analizan las consecuencias y los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019, indica lo siguiente:

'1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13. Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado'.

Sigue diciendo la STS nº 48, de Pleno, de 23 de enero de 2019 lo siguiente:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC)'.

En definitiva: si bien, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 que venimos indicando, no es directamente aplicable el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1.303 del Código Civil al no ser pagos hechos por el consumidor a la entidad bancaria que ésta deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, sin embargo, y como también señala el Tribunal Supremo en dichas sentencias, dado que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe serle impuesta a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades (o parte de ellas) que, de no haber mediado la estipulación abusiva, le hubiera correspondido pagar, de modo que el pago de las cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Como indica la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 44, de 23 de enero de 2019, 'Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato'.

CUARTO.-Deben ser confirmadas también por esta Sala las cantidades correspondientes a gastos hipotecarios a cuyo abono a la actora fue condenada la entidad demandada en la sentencia apelada, pues la resolución recurrida ha seguido al respecto los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, las sentencias de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en cuanto a los gastos notariales, y el criterio establecido por el Tribunal Supremo en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, en cuanto a los gastos de gestoría, y la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, en cuanto a los gastos de tasación, de modo que ha de ser confirmado también el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a las cantidades a satisfacer por la entidad demandada apelante a la actora al haber seguido al respecto la sentencia de instancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios,

La sentencia apelada impone también a dicha entidad demandada el pago de intereses legales desde el abono de las cantidades cuya restitución acuerda, incrementados en dos puntos desde dicha resolución. Y si bien no parece que los mismos sean objeto del recurso de apelación, decir tan solo que procede confirmar la imposición de tales intereses a la entidad demandada, pues así lo dispone el Tribunal Supremo en su sentencia nº 725, de Pleno, de 19 de diciembre de 2018, en la que señala que el abono al prestatario de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada ha de serlo con los intereses legales desde la fecha de su pago. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 49, de 23 de enero de 2019. Se confirman también, por lo tanto, los intereses que fueron acordados en la resolución apelada.

Por lo tanto y en virtud de todo lo expuesto, se desestiman todos los motivos del recurso de apelación y se confirma íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada han de imponerse a la entidad apelante al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC), sin que apreciemos que concurran dudas fácticas o jurídicas relevantes que permitan hacer uso de la excepción que el artículo 394 LEC establece al principio general o criterio del vencimiento objetivo. En cuanto a las costas de instancia, se mantiene, de conformidad con el artículo 394.1 LEC, la imposición de las mismas a la entidad demandada que acordó la sentencia recurrida, no apreciando la Sala que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. Además, el Tribunal Supremo ha declarado en algunas sentencias que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

Asimismo hemos de tener presente y ponderar, a efectos de confirmar la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada, que la sentencia apelada, además de la restitución de cantidades que acordó a favor de la parte actora, la misma ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario, lo que ha confirmado la Sala, de modo que estimamos que la imposición de las costas de instancia en este caso a la entidad demandada supone una interpretación del artículo 394 LEC más acorde con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión, como así indica la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 419, de 4 de julio de 2017, en la que se señala que 'La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'. Y en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que indica que 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Se confirma también, por lo tanto, la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada ( artículo 394.1 LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación planteado.

Se confirma en su integridad la sentencia de instancia.

Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.