Sentencia Civil Nº 489/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 240/2009 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00489/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 240/09

Autos nº: 154/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 76 de Madrid

Apelante: D. Emiliano

Procurador: D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Apelado: Dª. Paula

Procurador: D. CARLOS GOMEZ FERNANDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 489

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TRECE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 154/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 76 de Madrid.

De una, como apelante D. Emiliano , representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA.

Y de otra, como apelado Dª. Paula , representada por el Procurador D. CARLOS GOMEZ FERNANDEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 14 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS GOMEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de DOÑA Paula , contra DON Emiliano debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Paula y D. Emiliano , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando mantener y ratificar las medidas acordadas en la Sentencia de separación de mutuo acuerdo 701/04, de fecha 29 de septiembre de 2.004 , aprobando el convenio regulador de fecha 6 de julio de 2.004, accediendo a la pretensión de la parte actora de señalar como pensión de alimentos a cargo del demandado ya favor del menor la de 344 Euros mensuales, a abonar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberá actualizarse anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC interanual publicado por el INE u organismo que lo sustituya, siendo la primera actualización el primero de enero de 2.009."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Emiliano , mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Paula , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 19 de diciembre de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado declarado en rebeldía, al que oportunamente se dio traslado de la demanda de divorcio, con entrega de cédula, copias y demás documentos acompañados con aquella, siendo emplazado personalmente (diligencia de emplazamiento obrante al folio 45 de autos, extendida a 16 de mayo de 2.008), interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 14 de octubre de 2.008 , en cuya virtud se mantienen las medidas acordadas en sentencia de separación de los litigantes, que sancionó el convenio regulador suscrito a 6 de julio de 2.004, en el que se cuantificó la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad en 300 Ñ mensuales a cargo del progenitor no custodio.

Interesa de la Sala se reduzca el importe de la pensión a 150 Ñ mensuales, alegando carecer de medios económicos para satisfacer los 344 Ñ al mes a que hoy asciende repetida prestación.

Al recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte, solicitando la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la resolución disentida.

SEGUNDO.- El recurso no puede obtener favorable acogida. La pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia se deduce en la alzada ex novo, puesto que no fue oportunamente formulada en la instancia, donde debió hacerse y se pudo, sin que conste razón, ni siquiera se alega, que a la parte apelante se lo hubiere impedido, toda vez que, como antes se dijo, la diligencia de emplazamiento fue entendida con el personalmente, y voluntariamente dejo transcurrir el plazo conferido para contestar a la demanda, oponerse a ella y solicitar del Juez de primer grado la reducción de la pensión de alimentos a su cargo que ahora interesa.

De este modo la postula ahora extemporáneamente, alterando inadecuadamente la litis después de trabada definitivamente y yendo contra los propios actos, lo que de por si determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución disentida sin necesidad de hacer otras consideraciones.

No obstante, a mayor abundamiento, de la simple baja causada por el recurrente al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, seguida de inscripción en el I.N.E.M. como demandante de empleo, no se infiere sin más descenso en la capacidad económica incompatible con el pago de superior importe de pensión que el ofrecido de 150 Ñ, pues para ello, supuesto de haberse deducido la pretensión oportunamente, hubiera sido necesario contar con otra serie de elementos de prueba, cuya carga, u onus probandi, incumbe al apelante (artículo 217 de la L.E.Civil ), a través de las cuales se hubiera conocido, sin lugar a dudas, si esa situación de baja y desempleo fue debida a causas independientes de la voluntad del recurrente, pues a la vista de la fecha del emplazamiento, puesta en relación con la de causación de la baja, bien pudiera ser esta oportunista al resultado del presente proceso.

Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, en la que no se acredita en la alzada error alguno, ya en la valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor, y sin perjuicio de que, si en efecto han variado las circunstancias que se tomaron en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad, David, de manera sustancial, acuda la parte al correspondiente proceso de modificación de medidas, por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil , y al amparo del artículo 91 del Código Civil .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano , representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número76 de Madrid , en autos de Divorcio número 154/08; seguidos con Dª. Paula , representada por el Procurador D. CARLOS GOMEZ FERNANDEZ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.