Sentencia Civil Nº 489/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 591/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00489/2010

S E N T E N C I A Nº 489/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 591/10

Autos núm. 11/09

Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara

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En la Ciudad de Cáceres a siete de Diciembre de dos mil diez

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 11/09 del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara siendo parte apelante, el demandado DON Mateo representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Mora Maestu habiéndose personado en esta Audiencia en representación del mismo dicha procuradora y como partes apeladas, la demandante HERMANOS SANYVER C.S., S.L. representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pacheco Ponciano y defendida por el Letrado Sr. Flores Gómez habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma el Procurador Sr. Gutierrez Lozano y el demandado DON Porfirio representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alvarez Garcia y defendido por el Letrado Sr. González Pérez no habiéndose personado en esta Audiencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara en los autos de Juicio Ordinario núm. 11/09 con fecha 1 de Junio de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por la entidad mercantil HERMANOS SAYBER C.S. S.L. representada pro la procuradora de los Tribunales Dña. Asunción Pacheco Ponciano y en consecuencia se condena solidariamente a D. Porfirio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Alvarez Garcia y a DON Mateo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Guadalupe Sánchez Rodilla a indemnizar a la actora en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON CATORCE CENTIMOS (263.267,14 euros) más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución hasta el completo pago, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.(Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada Don Mateo se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentados escritos de oposición al recurso por las representaciones de las apeladaa, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las parte ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Diciembre de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad por los defectos constructivos; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la representación del codemandado, Don Mateo , se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) El artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el auto que resuelve el recurso de reposición es irrecurrible, y sólo cabe reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir la resolución definitiva.

Por ello nos remitimos íntegramente al recurso de reposición que esta parte presentó contra el Auto de fecha 2 de abril de 2009, en el que, a instancias del arquitecto Porfirio , se acordaba notificar la pendencia del procedimiento a mi representado, Mateo , en su condición de arquitecto técnico, y tenerlo como parte demandada del procedimiento, concediéndole el plazo de veinte días para contestar la demanda.

Sin embargo, en el asunto que nos ocupa, no hay intervención de un tercero, usuario, consumidor, adquirente de vivienda. Se trata, ni más ni menos, que de la relación contractual surgida como consecuencia del encargo encomendado por la promotora- constructora, Hermanos Sanyber, al arquitecto Porfirio , autor del proyecto y director de la obra. La sola lectura de los fundamentos jurídicos de la demanda interpuesta por la actora nos muestra el sometimiento de este procedimiento al reducido ámbito contractual existente entre promotor-constructor y arquitecto, entre arrendador y arrendatario.

En aplicación de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación no cabe otra interpretación, la llamada en garantía debe tener su origen en acciones de responsabilidad previstas en la presente Ley, y las únicas acciones de responsabilidad que recoge la Ley son las que intentan proteger al tercer adquirente de vivienda, como se infiere de los Arts. 1 y 17 LOE.

En definitiva, no siendo la actora tercero ajeno a los agentes intervinientes en la edificación no puede interesar el codemandado, arquitecto Porfirio , la llamada en garantía de mi mandante al amparo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación . Diferente hubiera sido que el codemandado planteara la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y la actora ampliara la demanda frente a mi mandante.

Pero no sólo no se ha producido dicha alegación de litis consorcio pasivo necesario, sino que incluso la demandante se ha opuesto a que se trajera a mí representado al procedimiento. Así consta en el escrito presentado el día 24 de septiembre de 2009 - alegaciones a nuestro recurso de reposición-, donde indica textualmente "que no es voluntad de esta parte ampliar la demanda contra D. Mateo ", añadiendo "que la facultad procesal reconocida en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación parece reservada a las acciones de responsabilidad que competen a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos (Art. 17 ), no a las que pudieran entablar los agentes constructivos entre sí y en relación con las obligaciones derivadas de los respectivos arrendamientos de servicios, tal y como sucede en el presente procedimiento".

Esta oposición a la llamada de mi representado ya fue puesta de manifiesto por Hermanos Sanyber en los mismos términos en el escrito de alegaciones que se presentó el día 5 de marzo de 2009, en respuesta a la petición efectuada por el codemandado. En dicho escrito además indicaba expresamente que "tampoco pretendemos la ampliación ahora de la demanda frente al Arquitecto Técnico que intervino como director de la ejecución de la obra, cuyo llamamiento "será en cualquier caso bajo la exclusiva responsabilidad de la parte que la ha solicitado, no pudiendo en ningún caso perjudicar al demandante".

Por tanto, es evidente que no siendo la demandante usuaria o tercer adquirente, sujeto a proteger por la Ley de Ordenación de la Edificación, la "llamada en garantía" que se ha realizado de mi representado es inadecuada, debiendo dictarse Sentencia por la que se declare que don Mateo ha sido traído indebidamente al procedimiento, revocando la condena dictada en su contra, con expresa imposición al codemandado de las costas que ha provocado esta llamada.

La demanda se inicia suplicando se condene exclusivamente al codemandado Porfirio , petición que se reitera en los escritos de oposición a la llamada de mi representado y que concluye, finalmente, en el escrito evacuado como consecuencia de la diligencia final practicada, en cuyo suplico se hace constar expresamente que "se tenga por reiterada la pretensión formulada en el suplico de nuestra demanda para la condena del demandado".

La ausencia de petición contra el señor Mateo por parte de la actora debe provocar, igualmente, la revocación de la resolución de instancia, con absolución íntegra de mi mandante, imponiendo las costas causadas a su instancia a quien nos ha traído al procedimiento.

2º) Si se estimara que el apelante ha sido traído correctamente al procedimiento, como agente interviniente en el proceso de la edificación, y que debe responder de los daños causados, habrá que tener en cuenta que la parte actora tiene el mismo papel de agente interviniente que mi representado o el codemandado. Es decir, agentes de la edificación son tanto la dirección facultativa como la promotora-constructora y en la obra litigiosa este rol lo tiene asumido Hermanos Sanyber.

Incurre la Sentencia en una grave contradicción, que debemos traer a colación en estos momentos, pues de un lado se achaca que la dirección facultativa incumplió sus deberes de supervisión y, sin embargo, por otro lado, alega que visitaron con asiduidad la obra, siendo el Arquitecto quien transmitía personalmente las instrucciones.

La resolución recurrida recoge expresamente que en el fallo constructivo intervinieron una pluralidad de factores sin que se pueda determinar cuál de ellos fue el decisivo o desencadéname de la patología", para concluir que "los dos codemandados han sido responsables del resultado dañoso denunciado si bien no es materialmente posible atribuir a cada uno de ellos de forma individual la consecuencia o resultado dañoso de su incumplimiento, por lo que ambos deberán responder frente a la parte demandante de forma solidaria".

Es decir, parece evidente que si el defecto constructivo se ha debido a la imperfecta ejecución material de la obra y no es posible individualizar la responsabilidad de los intervinientes, la demandante, Hermanos Sanyber, constructora y, por tanto, ejecutora material de la edificación, deberá asumir su parte de responsabilidad como agente activo en el proceso constructivo. Al fin y al cabo han sido el estructurista contratado por la actora, los obreros de la plantilla que componen su personal, el jefe de obra o encargado que los dirige, quienes han ejecutado materialmente el forjado finalmente defectuoso.

En este sentido, de estimarse la demanda interpuesta, deberá ésta asumir su parte de responsabilidad, bien reduciendo la cantidad reclamada en un porcentaje determinado o, de ser imposible su determinación, cuando menos, en una tercera parte, si también se condena al Arquitecto Técnico, o de la mitad si sólo se condenara al Arquitecto.

3º) Respecto al fondo del asunto, se remite al escrito de conclusiones, donde exponía el resultado de la prueba practicada. Dice que se ha probado que el origen de los defectos es consecuencia de los cambios efectuados en los elementos que componen la estructura, cambios que fueron aceptados, a propuesta de la actora, por el arquitecto autor del proyecto, quien supervisó personal y directamente la ejecución de estas modificaciones. El problema del colapso del forjado fue la incompatibilidad de los elementos diseñados: la bovedilla con pestaña y la utilización de las famosas perchas. En ambos elementos intervino directamente el arquitecto, pues, de un lado, fue él quien aceptó la sustitución de la bovedilla de canto liso por la bovedilla con pestaña y fue él quien supervisó las perchas que se utilizaron como separadores, dando instrucciones expresamente sobre su longitud, circunstancia que ha determinado el defecto que se reclama.

En definitiva, el apelante no ha tenido responsabilidad alguna en el defecto del forjado, habiéndose llevado su ejecución bajo el control directo del arquitecto.

4º) También nuestra se disconformidad con la cantidad objeto de reclamación por las obras de ejecución realizadas para reparar el defecto del forjado y que ha sido estimada en la sentencia de instancia. Alega que, según el informe pericial aportado por la actora, la solución adoptada ha sido desmesurada, con lo que también coinciden los otros dos peritos. Más allá de esta estimación, se trata de un presupuesto valorativo de lo ejecutado, la actora ni siquiera ha intentado acreditar que dicha reparación le ha supuesto el desembolso de la cantidad reclamada, carga de la prueba que sólo a ella le corresponde, y que sin embargo no lo ha probado.

Alega la demandante el incremento del coste de ejecución de la mano de obra empleada para la reparación del forjado y, sin embargo, no acompaña las nóminas mensuales ni los seguros sociales desembolsados de más Tampoco ha acreditado la actora que el retraso que sufriese la obra como consecuencia del error en el forjado fuera de seis meses, pues según el codemandado, la actora subcontrató toda la ejecución de la obra con diferentes empresas y mientras se reparaba el forjado el resto de subcontratas avanzaban la edificación, de manera que el retraso sufrido fue sólo de un mes.

Si el mayor importe abonado estuvo en la mano de obra empleada, resulta contradictorio desembolsar la cantidad de 263.267,14 ? por un solo mes de trabajo, incluso por dos o hasta por seis, pues estaríamos hablando de un desembolso de 43.877,006 mensuales.

Concluye que no habiendo acreditado la actora el importe real que ha precisado desembolsar para reparar o reforzar el forjado defectuoso, procede desestimar íntegramente la demanda.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del apelante, y subsidiariamente, de considerar que Don Mateo ha sido traído correctamente al procedimiento y debe responder de la reclamación efectuada, deberá igualmente revocarse la sentencia, desestimando la demanda por falta de acreditación del importe real que ha supuesto la reparación del forjado defectuoso, con expresa imposición a la actora de las costas causadas.

Subsidiariamente, de considerarse que Don Mateo ha sido traído correctamente al procedimiento y debe responder por su intervención en la ejecución de la obra, deberá también revocarse la sentencia y reducir la cantidad reclamada por lo excesivo de la reparación y por la participación de la actora, como agente interviniente, en la ejecución material del forjado defectuoso y, por tanto, responsable solidario con el resto de litigantes.

A dicho recurso se opusieron las demás partes, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo, es necesario comenzar con el examen de la llamada de dicho recurrente al procedimiento, al constituir el primer motivo del recurso, con la consecuencia jurídica que, de prosperar el motivo, procedería su absolución, sin necesidad de examinar el fondo del asunto, toda vez, que el inicial y único demandado, el Arquitecto Don Porfirio , se ha conformado con la condena impuesta en la sentencia de instancia.

Dicho lo anterior, examinada la demanda se puede comprobar que la acción que se ejercita en la misma es de responsabilidad del demandado por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, derivadas del contrato de arrendamiento de servicios, regulado en los Arts. 1.542 y siguientes del Código Civil , pues además, de contratar los servicios profesionales como Arquitecto, también asumió la dirección de la obra, de ahí que en la demanda se hable de arrendamiento de servicios y de obra. En todo caso, no existe duda que la acción de daños y perjuicios tiene su origen en el contrato de arrendamiento de servicios y de obra, concertado entre la sociedad actora, como promotora de un edificio de 27 viviendas unifamiliares, y el demandado, como Arquitecto, y autor del proyecto y director de las obras.

En los Fundamentos Jurídicos de la demanda bajo el apartado de las acciones que se ejercitan, se dice expresamente que se ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al incurrir en culpa o negligencia el demandado, incumpliendo la "lex artis", de ahí, que se citen los Arts. 1.089, 1.091, 1.101 y siguientes, en concordancia con los Arts. 1.542 y siguientes del Código Civil . Esta y no otra es la acción que se ejercita en la demanda.

Pues bien, interpuesta la demanda, el demandado, en aplicación de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , solicitó que se llamara al Arquitecto Técnico que había intervenido en la obra, para que pudiera responder de los perjuicios reclamados, como agente que intervino en el proceso constructivo, y previa oposición de la actora y de dicho tercero, en fecha 2 de abril de 2.009 se dictó Auto por el Juzgado acordando la llamada de Don Mateo en su condición de Arquitecto Técnico. Disconforme la representación del Sr. Mateo interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 7 de octubre de 2.009, informando el Juzgado que, de conformidad con el Art. 454 LEC , contra dicho Auto no cabía recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión el recurrir la resolución definitiva, que es precisamente lo que hace el apelante en su primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- Ciertamente, a la luz de la acción ejercitada en la demanda, asiste razón a la parte apelante, pues, de conformidad con la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , se refiere a "las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley".

Dichas acciones no son otras que las reguladas en el Art. 17 LOE, que bajo la rúbrica de "Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación", comienza diciendo en su apartado primero que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, de los daños materiales ocasionados en el edificio

Finalmente, el Art. 16 LOE nos define a los propietarios y los usuarios, para quienes imponen las obligaciones de conservación y de la utilización adecuada de los edificios de conformidad con las instrucciones de uso y mantenimiento.

No cabe duda que la previsión legal de la llamada del tercero debe tener su origen en acciones de responsabilidad previstas en la presente Ley, y las únicas acciones de responsabilidad que regula la Ley son las que intentan proteger al tercer adquirente de vivienda, como claramente se infiere de los preceptos examinados.

Además, la razón de la llamada en garantía es la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso constructivo en caso de que no hayan podido individualizarse responsabilidad, régimen que es equivalente al que se deriva de la interpretación jurisprudencial del Art. 1.591 del Código Civil , por lo que se da la identidad de razón que permite la aplicación analógica de las normas (Art. 4.1 del Código Civil ) pues lo que se pretende es evitar ulteriores acciones de regreso a que habría lugar, tanto por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación como de los Arts. 1591 y siguientes del Código Civil ; finalidad que tampoco concurre en el supuesto examinado.

En definitiva, la acción ejercitada en la demanda es de responsabilidad contractual, que liga al promotor y al Arquitecto, como tal, está excluida del Art. 17 LOE , que expresamente deja al margen las responsabilidades contractuales, y por el contrario, incluye la acciones frente a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación para responder frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios, de los daños materiales ocasionados en el edificio, que no es el caso, no concurriendo los requisitos exigidos por la DA Séptima de la LOE para la válida llamada del Arquitecto Técnico.

Como dicho codemandado ha sido llamado e incorporado al procedimiento de forma indebida, la conclusión es que no teniendo la cualidad de demandado no se le puede condenar, procediendo estimar el primer motivo del recurso y absolver a Don Mateo de la pretensión formulada por el codemandado, Don Porfirio , de que se le llamara al proceso para que fuera condenado de forma solidaria, como así hace la sentencia de instancia.

CUARTO.- Una de las consecuencias de la absolución del codemandado llamado al proceso es la relativa a la imposición de costas.

Pues bien, como Don Mateo ha sido ha sido absuelto de las pretensiones formuladas por el único demandado, procede la condena en costa a la parte que efectuó su llamamiento, que es el criterio que mantiene esta Audiencia Provincial desde que comenzó a aplicarse la DA. Séptima de la LOE, y que ahora se ve ratificada por la nueva redacción del Art. 14.2, regla 5ª LEC .

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen ninguna de las partes al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Mateo contra la sentencia núm. 26/10 fecha 1 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara en autos núm. 11/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el sentido de absolver a Don Mateo de la pretensión en su contra deducida, y confirmamos la sentencia en todo lo demás.

Las costas de la instancia devengadas por Don Mateo se imponen a Don Porfirio ; sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto de la parte apelada no personada notifiquese por correo certificado con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.