Sentencia Civil Nº 489/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 540/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00489/2010

CORUÑA Nº 6

ROLLO: 540/10

S E N T E N C I A

Nº 489/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En la Coruña, a diez de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001280 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2010, en los que aparece como parte demandada apelante, BOTICA ARTE S.L., representado en primera y segunda instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LODOS PAZOS, asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL PUNZON LORENZO, y como parte demandante apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 PERILLO (OLEIROS), representado en primera y segunda instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCIÓN PÉREZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. ANA MARÍA VEIGA AGUIAR sobre PROPIEDAD HORIZONTAL, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA de fecha 28-6-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por la procuradora SRA. PÉREZ GARCÍA e nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 , OLEIROS, asistida por la letrada SRA VEIGA AGUIAR contra la entidad BOTICA ARTE, S.L. representada por la Procuradora SRA. LODOS PAZOS y asistida por la Letrada SRA. PUNZÓN LORENZO debo declarar y declaro que en la fachada del inmueble sito en la AVENIDA000 Nº NUM000 , SANTA CRISTINA, PERILLO, OLEIROS, la demandada ha instalado un letrero luminoso sin consentimiento de los propietarios de las viviendas del edificio, alterando la configuración de la fachada del inmueble; y debo condenar y condeno a la entidad demandada a que retire el letrero luminoso que ha colocado en la fachada del inmueble y que son de su cargo los gastos que pueda ocasionar la retirada, dejando la fachada en el estado en que se encontraba antes de la instalación de este rótulo.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de Oleiros (A Coruña), promovió juicio ordinario contra la entidad mercantil propietaria del bajo-local, "Botica Arte, S.L.", a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial condenatorio de la precitada demandada a retirar el letrero luminoso comercial colocado en la fachada del edificio, sin consentimiento ni autorización de la Comunidad de Propietarios, reponiendo la fachada del inmueble al ser y estado que tenían con antelación a su colocación. Estimada la demanda en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, se interpuso por la demandada el presente recurso de apelación, el cual debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como decíamos en nuestras sentencias de fecha 10 de enero de 2007 y 13 de octubre de 2006 , donde recogíamos la doctrina de la jurisprudencia sobre el particular, "Son elementos comunes por naturaleza en el régimen de propiedad horizontal las fachadas, como resulta de lo normado en el art. 396 del CC , por consiguiente, en principio, toda afectación relevante de las mismas exige la unanimidad de los propietarios en atención a tal condición jurídica (art. 17 de la LPH ). Es igualmente cierto que los locales sitos normalmente en los bajos de los inmuebles y previstos con fines comerciales requieren la existencia de carteles anunciadores de su actividad como elementos inherentes a su explotación a través de los cuales publiciten su actividad. Y de esta forma se ha expresado la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 , que señala que: "La instalación de anuncios o carteles es inherente a cualquier actividad negocial y constituye un uso lícito de los elementos comunes en cuanto no se perjudiquen los derechos de los demás propietarios ni alteren el decoro arquitectónico del inmueble; en tanto no se produzca ese perjuicio a los demás copropietarios o se altere el aspecto arquitectónico del edificio, no se puede prohibir a los propietarios de los locales de negocio, bien sea a ellos mismos o a sus arrendatarios, el uso de los elementos comunes, siempre que la colocación de rótulos o carteles no exceda de los parámetros exteriores del local", es decir que la mentada sentencia está admitiendo tales carteles, rótulos o anuncios bajo una serie de limitaciones: inexistencia de perjuicios, inalteración del decoro arquitectónico y siempre que no exceda del parámetro exterior del local, requisito este último trascendente, en el caso que nos ocupa, sobre el que ulteriormente volveremos.

Es evidente la necesidad de emplazar letreros o rotulos publicitarios en los locales de negocio ubicados generalmente en las plantas bajas del edificio, y siempre que se instalen en la parte de la fachada del propio local, en los escaparates o en sus ventanales no puede prohibirse su instalación, pues la explotación comercial, con el consiguiente reclamo, llamamiento al público y publicidad, es inherente al propio negocio; la salvedad a esta posición puede tener lugar cuando los letreros atenten contra la estética del edificio o perjudiquen los derechos de otros propietarios.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 5ª), de 31 de diciembre de 1998 , "la escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo y la no muy abundante doctrina de las audiencias provinciales sobre el tema que nos ocupa, se caracteriza principalmente por su casuismo, por ponderar en cada supuesto concreto las diversas circunstancias concurrentes. Parten, en principio, de la regla general de calificar la fachada o muro exterior del edificio como elemento común, de acuerdo con lo previsto en el artículo 396 del Código Civil y de estimar que, de conformidad con las normas de los artículos 7, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , la colocación de carteles o rótulos sobre dicho elemento común implica una alteración de su fisonomía o, en cualquier caso, un uso exclusivo del mismo en beneficio del anunciante, que requiere una previa aprobación unánime de la Comunidad ( STS 28 abril 1997 ). Pero esta aludida regla general admite diversas excepciones.

Así por ejemplo, cuando los Estatutos por los que se rige la Comunidad permitan expresamente la colocación de carteles en determinados espacios; cuando exista una autorización ulterior expresa o tácita de la comunidad de propietarios, esta última inferida de su tolerancia por un largo espacio de tiempo o desde el inicio de la comunidad; cuando, habida cuenta las dimensiones del cartel anunciador y el lugar en que está ubicado, se estime que no altera de forma importante la configuración exterior del edificio y que no perjudica el interés general de la comunidad o el particular de algún comunero, como en el caso de que obstaculice las vistas de determinados pisos (En este sentido, SAP de de Cuenca de 25 marzo 1995 , de León de 28 septiembre de 1997 , de la Sección 5ª de Alicante de 22 octubre de 1997 EDJ 1997/9705 y de la Sección 18ª de Madrid de 28 enero 1998 )".

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de León, sección 3ª, de 21 de abril de 2004 , insiste en tales ideas con la cita de la SAP de Castellón, Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2002 , que a su vez hace lo propio recogiendo la doctrina de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 5ª), de 31 de diciembre de 1998 , antes transcrita.

En similar sentido, se dice en la Sentencia de la AP de Madrid (secc. 18ª) de 8 de julio de 1998 , que si bien es cierto "que la fachada del edificio es un elemento común perteneciente a la comunidad de propietarios, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 1.º y 2 .º, en relación con los artículos 11 y 16, de la Ley de Propiedad Horizontal , no puede ser alterado sin el consentimiento de aquélla (...) también lo es que, tratándose de la fachada de locales de negocio en planta baja, los Tribunales consideran con mucho menor rigor este tipo de infracciones apreciando cada caso concreto y teniendo en cuenta que si no ha habido inconveniente en la instalación de un negocio determinado, tampoco debe haberlo para que éste utilice en la fachada del local donde se ubica los signos distintivos y de atracción de clientela que sean consustanciales con la propia naturaleza del negocio, siempre que no supongan una grave alteración de la configuración exterior del edificio, ya que, a diferencia de los pisos, que guardan en su exterior una misma fisonomía, que fácilmente se puede ver alterada con cualquier obra, los locales comerciales carecen de ella normalmente".

TERCERO.- Para la debida resolución del recurso de apelación, debemos de partir de los siguientes hechos del presente caso, que resultan acreditados de la prueba practicada en juicio, así que el local litigioso esta ubicado en la fachada exterior y bajo del edificio. Que el letrero luminoso fue colocado el día 16 de julio de 2008 por la entidad demandada propietaria del bajo del edificio, que adquirió en escritura pública de compraventa otorgada el día 17 de octubre de 2008, sin solicitar previa autorización a la Comunidad de Propietarios; que dicho letrero luminoso es de grandes dimensiones, 9 metros de altura y 1,5 metros de ancho aproximadamente, y arranca en el forjado del techo de la planta baja y llega hasta el forjado de techo de la tercera planta, prácticamente ocupando toda la altura del edificio, afectando directamente a tres pisos destinados a viviendas, tal como se visualiza de las abundantes fotografías aportadas al procedimiento; que en reunión de la Comunidad de Propietarios de 6 de marzo abril de 2004 se autoriza al Presidente de la Comunidad, ante la falta de acuerdo con el propietario del bajo para la retirada del letrero luminoso existente, para emprender acciones legales.

Se fundamenta la contestación de la demanda en que procedieron a la sustitución de anterior cartel anunciador colocado por los anteriores propietarios, que se mantuvo en el tiempo sin oposición en ningún momento por parte de la Comunidad de Propietarios, lo que implica consentimiento tácito, presentando prueba pericial en la que se aprecian marcas en la fachada del edificio de la existencia anterior de letrero anunciador de similares dimensiones al actual, que afectaba también a las plantas primera, segunda y tercera, instalado en el año 1989, por lo que la acción ejercitada supone un claro abuso de derecho y mala fe.

Es claro que el letrero luminoso en modo alguno se encuentra colocado en la fachada privativa del local comercial, lo que como vimos antes de conformidad con la jurisprudencia antes reseñada no necesitaría de la previa autorización de la Comunidad con los condicionantes antes referidos, desde el momento que el recientemente colocado por la entidad demandada afecta a tres plantas de edificio destinadas a vivienda, perjudicando a sus propietarios al obstaculizar las vistas de determinados pisos y padeciendo los comuneros el haz luminoso en horas nocturnas, alterando de forma importante la configuración exterior del edificio, lo que perjudica en definitiva el interés general de la comunidad, y en modo alguno tal proceder se encuentra legitimado por los estatutos comunitarios, debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, por cuanto nada se hace constar al respecto.

En cuanto al consentimiento tácito tampoco podemos darlo por acreditado. Es cierto que lo admite la jurisprudencia en supuestos de transcurso de un largo plazo de tiempo durante el cual se tolera una concreta situación de hecho a la vista, ciencia y paciencia de la Comunidad, a la que, en tales circunstancias, no le es lícito desconocer tal acto concluyente a través de la violación de la doctrina de los actos propios, siendo manifestación de tal línea jurisprudencial la sentencia de Sala 1ª de 31 de enero de 2000 , en un supuesto en el que habían transcurrido 23 años con la aquiescencia comunitaria; mas no nos encontramos, en el caso presente, ante un supuesto subsumible en dicha doctrina, ya que la comunidad vecinal se opone a la colocación de un nuevo letrero luminoso por el reciente propietario del bajo comercial de mayores dimensiones al preexistente, que se evidencia de la fotografía aportada (folio 43), suplicando en demanda la reposición de la fachada del inmueble al ser y estado que tenía con antelación a su colocación, y en todo caso no puede suponer que la existencia de anteriores rótulos anunciadores por anteriores propietarios del bajo, sin oposición de la Comunidad de Propietarios autorice al nuevo adquirente del local comercial a su sustitución y colocación de otro de las dimensiones y características que estime oportuno sin autorización de la Comunidad de Propietarios, ocupando la parte de la fachada del edificio que estime como conveniente y por su única decisión, lo que es de todo punto inadmisible, máxime cuando con su actuación causa concretos perjuicios a los demás comuneros del edificio y altera la configuración exterior del edificio, de tal modo el acuerdo de la comunidad de propietarios no es caprichoso, ni abusivo.

CUARTO.- Por último, indicar con respecto a la decisión judicial de no proceder al interrogatorio del testigo D. Federico , quien fue propuesto por la parte demandada y admitida la prueba en su momento procesal, objeto de tacha por ser director comercial y apoderado de la parte demandada, que ciertamente conforme a reiterada jurisprudencia -por todas las sentencias de 17 de mayo de 1974 , 6 de mayo de 1983 y 3 de diciembre de 1984 - determinante de que la tacha de testigos no produce su inhabilidad y no impide, aun concurriendo los motivos que para su tacha que señala la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la prueba pueda ser practicada y su testimonio sea valorado por el juzgador, incluso aceptando como prueba para fundamentar su sentencia, si tiene el convencimiento de su veracidad. Pero ello admitido, lo cierto es que la parte no fundamenta en que se le causa indefensión a los efectos de lo decisivo de su declaración para la resolución del recurso de apelación, y lo que es más importante no propuso la práctica de tal prueba en segunda instancia, tal como posibilita la Ley de Enjuiciamiento Civil, para poder subsanar de tal modo la infracción alegada a través de los mecanismos que le concede la Ley, y como no lo hizo así, no puede invocar ahora vulneración de garantía procesal alguna ni indefensión, que tiene que ser efectiva, por lo que el motivo debe decaer.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de esta alzada de la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario número 1.280/09 de los que dimana el presente rollo, CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.

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