Sentencia Civil Nº 489/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 777/2009 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00489/2010

Fecha: ocho de octubre de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 777 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante:TALLER DE GESTION VALENCIA , S.L.

PROCURADOR: SANTOS GANDARILLAS CARMONA

Apelado y demandado:RIVOIRE Y CARRET ESPAÑOLA , S.L.( en la actualidad RIVOIRES S.L.)

PROCURADOR: MARIA DE VILLANUEVA FERRER

Autos:410/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.67 MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a ocho de octubre de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 410 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 777 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. TALLER DE GESTION VALENCIA, S.A. representado por el procurador D. SANTOS DE GANDARILLA CARMONA, y como apelado D. RIVOIRE Y CARRET ESPAÑOLA S.L.( en la actualidad Rivoire S.L.)_ representado por el procurador D. MARIA DE VILLANUEVA FERRER, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 410/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 67 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de MADRID se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Santos Gandarillas Carmona, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Taller de Gestion Valencia ,s.l. contra Rivoire y Carret Española, S.l. (en la actualidad Rivoire , S.L., absolviendo a la parte demandada de las pretensiones que contra ella se formulan; todo ello, con condena en costas a la parte demandante."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. SANTOS GANDARILLAS CARMONA, dándole traslado del mismo a la parte contraria quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La actora afirma en su demanda que insta la indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento del contrato de compraventa de un solar con Proyecto de demolición, licencia municipal de obras para la demolición, estudio geotécnico del suelo, proyecto básico del Arquitecto y tasas municipales liquidadas y pagadas correspondientes a la solicitud de licencia municipal de obras para la construcción del edificio proyectado de 88 viviendas, locales y garajes, porque la finalidad perseguida por el comprador, que era la de edificar las citadas viviendas conforme al proyecto adquirido, no se pudo cumplir, no sólo por un defecto de medición de la superficie total, que sólo admitía 87 viviendas (cuestión por la que no reclama), sino porque en el solar se hallaban englobadas dos fincas de propiedad municipal, declaradas sobrantes, cuya adquisición por la compradora era condición impuesta por la Autoridad Municipal para conceder la licencia, y en caso de no ser adquiridas por el comprador sólo permitiría la construcción de un 20% del total previsto, y eso rehaciendo el Proyecto original, de modo que se le hizo entrega de cosa distinta y ello debe llevar a la indemnización por incumplimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.124 CC de acuerdo con la figura definida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como aliud pro alio, pidiendo a tal efecto que se le reintegre de las cantidades que deba abonar ella misma o la cooperativa de viviendas para adquirir las fincas municipales enclavadas en la comprada a la demandada y de cuya adquisición depende la obtención de la licencia, lo cual concreta en el petitum instando a que se declare el incumplimiento de su contraria y se "la condene a indemnizar en los daños y perjuicios, consistente en las cantidades que deba abonar y abone la demandante en su nombre y/o en nombre de la Cooperativa Edificio Las Artes Coop. V. al Ayuntamiento de Valencia y, en la completa ejecución del edificio objeto de estas actuaciones, como consecuencia de los expedientes de venta por colindancia que se tramitan"

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión actora porque no se trasladó a la Escritura Pública de compraventa lo acordado en el contrato privado, que se toma como antecedente por la demandante para atribuir el incumplimiento; también argumenta que si la razón para imputar incumplimiento es la titularidad de parte de la finca que se atribuye el Ayuntamiento, no significa que realmente sea así, y si el comprador admitió lo dicho por el ente municipal sin cuestionarlo por vía de recurso contencioso administrativo, deberá soportar las consecuencias de su aquietamiento.

La parte demandante reitera sus pretensiones alegando error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. - Para dar solución adecuada al recurso planteado debe antes de nada analizarse las acciones ejercitadas por la parte actora. Se invoca por esa parte el amparo del artículo 1.124 CC y la exégesis normativa elaborada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que da lugar a considerar incumplimiento incluido en el precepto la entrega de una cosa por otra o aliud pro alio, y de acuerdo con ello hace dos peticiones: que se declare el incumplimiento, por un lado, y una indemnización, por otro. Se observa que, contrariamente a lo dispuesto en la norma alegada, no ejercita la opción prevista en ella de elegir entre la resolución del contrato y el cumplimiento, sino que se limita a pedir que se declare incumplida la obligación de entrega y, dándola por buena, se satisfaga su interés con la indemnización. Hay cierta contradicción en ese planteamiento, pues si existe incumplimiento de una prestación y se desea obtenerla, sólo cabe instar a que se cumpla lo no cumplido o no hecho, lo cual tiene más relevancia cuando se afirma haber recibido una cosa por otra, pues sólo cabría obtener el cumplimiento de lo pactado exigiendo al vendedor que hiciera entrega de la cosa comprada. En realidad, lo alegado por el demandante es el cumplimiento defectuoso de la prestación, el cual no lleva consigo la resolución del contrato ni el cumplimiento forzoso, sino, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 CC , la reparación de los perjuicios derivados del irregular cumplimiento, que es, en definitiva, lo pedido cuando se insta al resarcimiento que deba suponer el coste de adquisición de las dos fincas municipales. Así, el demandante se conforma y da por cumplida la obligación de entrega de la finca, pero asegura que no puede cumplir con ella la finalidad pretendida en el contrato por estar condicionada a la adquisición de las fincas municipales enclavadas en ella, lo cual implica la presencia de un obstáculo no previsto y oculto al contratar, conocido después de la adquisición, que dificulta y hace más gravosa la ejecución del proyecto de construcción pretendido, pero no la impide. Por eso, no puede aceptarse que se diera un aliud pro alio ni se justifica declarar el incumplimiento de la prestación de entrega.

TERCERO. - Aunque lo anteriormente razonado lleva a rechazar el recurso en lo tocante al pronunciamiento declarativo, debe añadirse que en ningún caso podría prosperar la segunda de las pretensiones interesadas, consistente en una indemnización por daños y perjuicios no evaluados y, ni siquiera, producidos, pues sólo cuando las fincas municipales llegaran a ser adquiridas por la compradora podría hablarse de un perjuicio efectivo reparable. En realidad, la demandante insta una condena de futuro, sólo permitida en el artículo 220 LEC para intereses y prestaciones periódicas, pero en ningún caso cuando la cantidad de la condena deba ser liquidada o dependa de un hecho no acaecido impidiendo la fijación de su importe en la demanda y, por ello, en la sentencia, como así lo dispone el artículo 219 LEC . Ni siquiera se trata de un defecto formal de la demanda, como ya fue resuelto incidentalmente en la primera instancia, sino de ausencia de acción o legitimación activa del demandante, pues carece de aquélla si no hay un perjuicio efectivo producido y reclamable en cuanto los artículos 1.101 y 1.106 CC autorizan al perjudicado por el cumplimiento defectuoso a reclamar indemnización por el daño sufrido o causado, no del que está pendiente de sufrirse o causarse en un futuro. Incluso el lucro cesante implica un daño efectivo ya ocasionado por la pérdida de ganancia dejada de obtener.

Todo lo expuesto pone de relieve la ausencia completa de fundamento de la pretensión actora, y, como razón previa y básica de desestimación del recurso, carecen de fuerza revocatoria de la sentencia apelada las alegaciones expresadas por la apelante, lo cual hace innecesario entrar a decidir sobre ellas.

CUARTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D SANTOS GANDARILLAS CARMONA, en nombre y representación de TALLER DE GESTION VALENCIA , S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº67 de Madrid de fecha 23 de junio 2009 en autos nº410/08 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.