Sentencia Civil Nº 489/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 718/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ (Ponente)

Da. Ma LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de diciembre de dos mil diez

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 971/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Sonia González González, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Luis Rodríguez en nombre y representación de D. Hilario , contra la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , representada por la Procuradora Da. Begona Pintado González, bajo la dirección del Letrado D. Juan G. Rodríguez Martín; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintisiete de mayo de dosm il diez, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que desestimando la demanda formulada por el demandante D. Hilario , representado por el Procurador de los Tribunales Dna. SONIA GONZALEZ GONZALEZ, contra el demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales Dna. BEGONA PINTADO GONZALEZ, de las circunstancias de identificación que constan en autos, debo declarar y declaro que no ha lugar a condenar a la demandada al pago de la cantidad solicitada; y todo ello sin condena a la parte demandante al abono de las costas de este pleito.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Sonia González González, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Luis Rodríguez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Begona Pintado González, bajo la dirección del Letrado D. Juan Gerardo Rodríguez Martín; senalándose para votación y fallo el día nueve de diciembre del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima, por aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demanda en la que el actor reclama frente a la demandada el precio pactado por los servicios prestados durante los meses de Enero a Abril de 2009, y conforme a los contratos suscritos entre las partes para la limpieza y mantenimiento de elementos comunes de la comunidad demandada. Recurre el actor quien alega la infracción del artículo 217 de la ley procesal, manteniendo que ha quedado debidamente acreditada la relación contractual, y la prestación de los servicios contratados, sin que sólo la declaración de un testigo, interesado en el resultado de la litis, por ser el administrador de la comunidad, pueda desvirtuar tales hechos, no estando acreditada, tampoco, la resolución contractual. Manteniendo igualmente que las circunstancias de la empresa, creada por el actor, no pueden incidir en el resultado del litigio.

El apelado, quien se mantuvo en situación de rebeldía, hasta el momento de la audiencia previa solicita la confirmación de la resolución oponiéndose a los motivos del recurso, y esgrimiendo las causas que le llevaron a no pagar los recibos reclamados.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones procede la revocación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En primer lugar procede fijar el ámbito del recurso de apelación que conforme a la doctrina jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 es : " -Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la misma base del material instructorio, por lo que el juzgador de la alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como la de derecho; asume el Tribunal de apelación toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, sin que ante él puedan suscitarse o plantearse cuestiones no alegadas en la primera instancia y que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial.".

Con ello quiere expresarse que no pueden ser objeto de este recurso, ni ser tenidos en cuenta, los motivos de oposición a la demanda que, de forma extemporánea, se plantean por el apelado en su oposición al recurso.

CUARTO.- Entrando así en los motivos del recurso, la cuestión es básicamente procesal, al haberse aplicado para desestimar la demanda la doctrina de la carga de la prueba, y haberse apreciado por el juzgador de instancia que el actor no ha cumplido con la obligación procesal que le incumbía de acreditar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende el efecto jurídico correspondiente a su pretensión, considerando, además, la disponibilidad y facilidad probatoria que tenía el actor, mediante la testifical, para demostrar, por aquellos que los realizaban, los servicios realizados en pro de la demandada y cuyo precio reclama.

La sentencia debe ser revocada, pues partiendo de que, efectivamente al actor le correspondía acreditar la realidad de los servicios prestados, no puede apreciarse que del conjunto de la prueba practicada, documental y testifical, pueda deducirse lo contrario. En tal sentido lo cierto es que, al margen de los documentos aportados con la demanda que reflejan los contratos suscritos entre las partes y la relación existente entre ellas así como sus problemas, el testigo, traído a la causa por el demandado pero al que el actor también interrogó, por más que ahora quiera desacreditarlo por ser el administrador de la Comunidad demandada, puso de manifiesto que los servicios y el mantenimiento se estaban realizando, ciertamente, y ello es otra cuestión, de forma inadecuada y poco satisfactoria. Ante ello y partiendo de que la demandada no formuló contestación a la demanda ( por causas que aún no siendo acreditadas tampoco afectan a la resolución del litigio) ni practicó mas prueba que dicha testifical, nos encontramos no con una no acreditación del cumplimiento y ni si quiera con una duda sobre el mismo, o sobre si existía un incumplimiento tan total y absoluto que determinara la inexistencia de la prestación, la duda es, porque la introduce el testigo, en si existió un cumplimiento defectuoso y ciertamente tal extremo debe ser acreditado por el demandado. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 2007 : " La doctrina jurisprudencial reiteradamente tiene declarado que incumbe al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos, y, en concreto, al arrendador del servicio la realidad de los servicios prestados ( S. 24 de septiembre de 1998 ). No hay la menor duda de que el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación invoca la actora se integra por la efectiva realización de la actividad afirmada, por lo que recae sobre ella la carga de probar la certeza de la gestión para que quepa aplicar el efecto jurídico pretendido. Es cierto que la entidad demandada plantea la "exceptio non rite adimpleti contractus" que podría conllevar el que, en la perspectiva de existencia de un cumplimiento defectuoso o parcial, le correspondiese tener que probar su alcance. "

Por otra parte, y a la vista de las alegaciones sobre si el contrato se resolvió o está vigente, cabe senalar, que, frente a lo alegado por el recurrente debe estimarse que efectivamente se resolvió, entre otras cosas porque , según manifestó el testigo, tras ser denunciada la empresa del actor ante la Inspección de Trabajo, la misma fue disuelta. Pero, también, al margen de tal circunstancia, lo que sí es incuestionable, porque así lo manifestó el testigo, administrador de la Comunidad demandada, es que pese a los citados incumplimientos la demandada no resolvió el contrato, ni si quiera comunicó a la actora su desacuerdo con la actividad, limitándose, al parecer, a pedir a los empleados de ésta que firmaran la entrada y la salida, a lo que estos se negaron. Y no es de admitir la excusa de que no tenían pruebas y solicitaron un informe pericial, pues debe apreciarse que, en tal extremo, el testigo, por su propio cargo o función, sí es parte interesada, ya que ciertamente nada le impedía reclamar el mal servicio que dicen prestado. En este punto otro dato a tener en cuenta, es que el impago se inició en el ano 2008, y, tras la reclamación del actor, sí se le abonó tal ano. En consecuencia, lo cierto es que pese a la disconformidad de la demandada con los servicios que le prestaba el actor la misma mantuvo el contrato y la prestación del servicio, limitándose a no pagar, y ante ello tampoco puede apreciarse que el impago se corresponda a una resolución del contrato. Y en tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 1992 : " Primera. Que es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que puede basarse la excepción «non adimpleti contractus» esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludidas. Segunda: Que, en el caso que nos ocupa, habida cuenta que el contrato suscrito por los litigantes era de arrendamiento de servicios y no de obra, por lo que la obligación que competía al actor no era la consecución de una finalidad última, la realización de los trabajos de confección parcial del Catastro, sino una mera actividad de «toma de datos en el campo para el concurso de revisión catastral», lógico es concluir que desempenada por el actor recurrido tal actividad de prestación de servicios, no deben equipararse al incumplimiento de su obligación los defectos que puedan apreciarse en los servicios prestados, aun cuando, como consta acreditados en autos, se hubiese producido un rechazo de los trabajos que la demandada presentó en el Centro de Gestión y Cooperación Tributaria, máxime cuando no consta probado que el rechazo de los mismos fuese imputable tan sólo, ni en qué medida lo fuera, a la actividad del actor, por lo que, al no poder ser asimilada tal defectuosidad en la prestación de servicios por parte del actor, deben ser rechazados los motivos que persiguen tal finalidad. Y de 29 de Abril de 2008 : "Ante todo, hay que hacer referencia a la resolución en general y a la resolución unilateral en particular. La resolución del contrato implica la ineficacia del mismo, con efecto retroactivo y una de sus causas, la más frecuente, es el incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes en caso de obligaciones bilaterales o recíprocas: se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, lo que significa incumplimiento propiamente dicho, no cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial (así, expresamente lo dice la Sentencia de 21 marzo 1994 ). Por otra parte, si se da este incumplimiento básico, que frustra el fin objetivo del contrato, no se produce automáticamente la resolución, sino que es preciso el acuerdo de ambas partes o que el sujeto cumplidor ejercite la acción y se declare en sentencia (así lo dice expresamente la Sentencia de 11 diciembre 1993 , en un proceso de error judicial). Lo que conduce al tema de resolución unilateral, que no es lícita a no ser que se trate de contrato «intuitu personae», basado en la confianza, en cuyo caso la resolución unilateral lleva consigo la indemnización de danos y perjuicios, que solamente se excluye si se prueba suficientemente una causa grave que justifique la extinción del contrato. "

QUINTO.- Con base a todo lo anterior procede la revocación de la sentencia, y estimar la demanda, declarando la obligación de los demandados de abonar a la actora los servicios prestados durante los meses de enero a abril de 2009, conforme al importe que se refleja en los contratos suscritos por ambas. No cabe estimar la reclamación por materiales por cuanto no existe prueba alguna que acredite que efectivamente hayan sido empleados en beneficio de la demandada, y no se integren en las actividades que le eran propias a la actora, conforme a la cláusula primera del contrato.

SEXTO.- Reclamada la obligación de pago procede estimar la mora del deudor y condenar a la demandada al pago de los intereses al tipo legal desde la interpelación judicial, de conformidad con los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil .

SEPTIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación con revocación de la sentencia y estimación parcial de la demanda, no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni de las generadas en la primera instancia pues ciertamente la causa generaba serias dudas de derecho y de hecho.

Fallo

1o.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora D.a Sonia González González en nombre representación de D. Hilario

2o.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 , aclarada por auto de 3 de junio siguiente, por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario no 971/2009

3o.- Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. González González en la representación que ostenta.

4o.- Declarar la obligación de la demandada Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , derivada de los contratos de arrendamientos de servicios suscritos por las partes, de abonar al actor los servicios prestados durante los meses de enero a abril de 2009.

5o.- Condenar a la Comunidad de propietarios Residencial DIRECCION000 a que abone al actor la cantidad de dieciséis mil trescientos ochenta euros ( 16.380 €), mas el interés de la citada cantidad al tipo legal desde la interposición de la demanda, y los que deriven de esta ejecutoria.

6o.- Mantener el resto de la resolución

7o.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-