Sentencia Civil Nº 489/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1112/2010 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1112/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 699/2008

S E N T E N C I A Nº 489/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 699/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Gavà, a instancia de Dª. Marcelina , representada por el procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y dirigida por el letrado D. JOAN LLUIS GONZALEZ FERRARI, contra D. Alejandro , representado por el procurador D. JAUME CASTELL NADAL y dirigido por la letrada Dª. OLGA VENDRELL DEL ALAMO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Pere Vidal Bosch , en nombre y representación de D. Marcelina É , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución, por DIVORCIO, del Matrimonio formado por D. Marcelina y D. Alejandro , representada por con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Y, debo disponer y dispongo las siguientes medidas:

1. Se atribuye la guarda y custodia del menor, GABRIEL, a su madre. La patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores.

2. El Sr. D. Alejandro podrá comunicarse y tener a su hijo GABRIEL en su compañía, debiendo ser ellos mismos , de común acuerdo, que convengan los días y lugares, siempre que estos no interfieran con el desarrollo académico del menor y debiendo informar a la madre.

3. Se atribuye el Uso y Disfrute del domicilio familiar sito en GAVA, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 Don. Alejandro, por el plazo de SEIS (6) MESES, contados a partir de la notificación de la presente Sentencia.

4. El padre deberá pagar una Pensión de Alimentos para su hijo, GABRIEL, ascendente a la cantidad mensual de 250,00?, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC.

5. Los gastos extraordinarios del menor serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales, entendiéndose como tales: gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (dentistas , gafas, etc); así como todos aquellos que por su naturaleza resulten imprevisibles y que resulten beneficiosas para el desarrollo de la menor y adecuados a su edad.

6. Los gastos de la vivienda familiar (suministros, comunidad de propietarios, seguros, Impuestos y tasas) deberán ser entendidos en los términos acordados por las partes en el convenio regulador de fecha 7 de abril de 2003, hasta que el Sr. Alejandro deje el mismo, tras lo cual los gastos serán atendidos por ambos propietarios, Sr. Alejandro y Sra. Marcelina , conforme prevé las normas legales que rige la Comunidad de bienes. Y, estimando la Acción de División de la Cosa Común debo acordar y acuerdo la DIVISIÓN DEL INMUEBLE DE PROPIEDAD DE LOS CÓNYUGES SITO EN GAVA, c/ DIRECCION000 núm. NUM000, NUM001 NUM002, la cual deberá ser tramitada, en ejecución de Sentencia, una vez firme, de conformidad con artículo 552-11 del Código Civil de Catalunya, libro V . No se hace expresa imposición de costa , debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida, a la que además resultarán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter , y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez sustituta del juzgado de primera instancia núm. 6 de Gavá se dictó Sentencia en fecha 29 de Marzo de 2010 mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor, Gabriel, estableciéndose a cargo del padre una pensión de alimentos a favor del hijo común de 250 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios. Asimismo siendo estimada la acción de división de la cosa común interesada, se acordó la división del inmueble copropiedad de los otrora consortes, que había constituido en su día el domicilio familiar , sito en Gava, c) DIRECCION000 núm. NUM000, NUM001, NUM002 , manteniéndose al esposo en el uso del mismo por un plazo de seis meses , a contar desde la fecha de notificación de la Sentencia.

Frente a la expresada Resolución se alzó Don Alejandro, interesando que en esta alzada se establezca a su cargo una pensión alimenticia en favor del hijo común de 150 euros mensuales, así como la prórroga del uso de la vivienda que constituyó en su día el domicilio familiar hasta que él se encuentre en una situación de mejora económica que le sitúe fuera de la necesidad de la vivienda , y, en cualquier caso, hasta que se venda la misma (sic).

La madre y la digna representante del Ministerio Fiscal se opusieron al recurso formulado por el progenitor paterno, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la Resolución recurrida; solicitándose por la madre, además, una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

SEGUNDO.- Se aduce por el recurrente en la alegación primera de su escrito de formalización del recurso un error en la valoración de la prueba , habida cuenta de que el acuerdo tomado por ambos consortes en el convenio regulador relativo al uso de la vivienda era indefinido y, únicamente, se preveía su venta si mediaba una causa de necesidad, lo que en modo alguno se ha acreditado en lo actuado; y , por tanto, en el caso que nos ocupa, no se dan las alteraciones sustanciales necesarias para solicitar la modificación de medidas definitivas (sic).

Como a continuación se evidenciará, no le asiste la razón al recurrente. Señala la Sentencia de esta misma Sala de fecha 12/03/08 que , "en principio y en atención a circunstancias sobrevenidas, es posible la modificación de las medidas acordadas en sede de familia, por cuanto que -atendida una realidad social tan cambiante cual es la propia del derecho de familia- el artículo 80.1 del Código de Familia dispone que las medidas previstas en la Sentencia pueden ser modificadas , en atención a circunstancias sobrevenidas; sin embargo al prever el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges y aprobadas judicialmente o acordadas en defecto de convenio siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas , esa variación de las circunstancias ha de ser muy importante o esencial, cuya carga de la prueba sobre su acaecimiento incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Es decir, se trata -en definitiva- de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la L.E.C. constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada , a fin de constatar si en su esencia ha variado.

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina, han de ser resaltadas en el caso enjuiciado las siguientes circunstancias: 1ª) En el pacto 1º del convenio regulador suscrito por ambos consortes en fecha 7 de Abril de 2003, y aprobado judicialmente, puede leerse: "De la Guarda y Custodia del Menor..., los esposos acuerdan que la misma sea considerada de carácter compartido entre ambos progenitores, habiendo manifestado el menor expresamente su deseo de convivir con ambos progenitores durante 15 días, sin que ello pueda causar perjuicio alguno para el menor debido a la proximidad de los domicilios que han fijado los esposos". 2ª) En el pacto 3º relativo a la vivienda y otros bienes puede leerse que "el uso y disfrute de dicha vivienda se adjudica al esposo , Don Alejandro, por no disponer en este momento de bienes suficientes para encontrar un nuevo alojamiento...".

Sentado lo anterior, no cabe duda que en el caso que nos ocupa han variado sustancialmente las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el convenio regulador. El régimen de guarda y custodia compartida acordado no se ha cumplido desde el año 2006, y es la madre la que "de facto" ha ostentado desde entonces la guarda del menor, siendo así que es esta progenitora la que ha venido manteniendo íntegramente al hijo común, tanto en lo relativo a sus alimentos en los que ha de incluirse la vivienda (art. 259 CF ), como a sus gastos extraordinarios y extraescolares , mientras el progenitor paterno continuaba en el uso del domicilio familiar. Por otro lado, también ha variado esa situación de necesidad a la que se hace referencia en el pacto 3º del convenio regulador, ya que en la actualidad, el progenitor paterno tiene un trabajo estable y percibe unos emolumentos netos mensuales del orden de 960 euros.

Así las cosas, no cabe duda de que se ha producido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el convenio regulador, que abocan a que la medida acordada en torno al uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar deba ser modificada , y en ese sentido, el pronunciamiento del primer grado de mantener a Don Alejandro en el uso de la mencionada vivienda por un plazo de seis meses desde el dictado de la Sentencia habrá de ser confirmado en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Recurre asimismo el progenitor paterno la pensión alimenticia a su cargo establecida en la Sentencia en la suma de 250 euros mensuales, ya que según afirma su situación es precaria y ha sido la madre la que unilateralmente ha tomado la decisión, existiendo otras alternativas, de matricular al hijo común en un centro privado para realizar un curso de mecánica de reparación y mantenimiento de vehículos ligeros.

Antes de proceder al análisis de este motivo del recurso paterno, se ha de recordar que es doctrina consolidada que la contribución a los alimentos de los hijos por el progenitor con el que no conviven y no los tiene a su cargo directamente viene configurada como una obligación de orden público, que debe ser fijada atendiendo a los criterios de necesidad de quien los precisa y de proporcionalidad de quien ha de prestarlos, distribuyendo la obligación de forma proporcional entre quienes, en un mismo grado , están llamados a soportar esta obligación natural, de carácter primario y especial protección, tanto durante la minoría como tras la mayoría de edad , en tanto no alcancen la suficiencia económica y continúen viviendo en el núcleo familiar ( ST.S. de 24 de Abril de 2000 ).

En el caso que nos ocupa no le falta razón a la madre cuando en su escrito de oposición al recurso afirma que pese a la argumentación del padre de la existencia de lugares más económicos en los que el hijo común podría realizar el curso de mecánica que está verificando, escasa preocupación ha tenido en el momento de encontrar una escuela, así como un centro de deportes, de similares características y de menor coste, pese a haberse comprometido a ello, dada la problemática conflictiva del hijo común.

La cantidad fijada en la sentencia en concepto de pensión alimenticia ni siquiera llega a representar un 27% de las percepciones que el progenitor paterno percibe en la actualidad. Si a ello le sumamos que ambos progenitores han de hacer un esfuerzo por mantener el nivel de vida de los hijos previo a la ruptura matrimonial, y que en este caso, además -como se deduce de lo actuado-, concurren unas circunstancias negativas de conducta y actitudes del hijo común -quien , como el mismo afirmó, no tiene la ESO, ya que abandonó sus estudios en cuarto a mitad de curso (fol. 173)-, al que, por tanto, es forzoso prestar una ayuda especial, se está en la necesidad de mantener la cantidad que en concepto de alimentos fue establecida en la Sentencia del primer grado; la que, por otro lado, también , es totalmente ajustada y proporcionada a los parámetros exigidos por los artículos 264.1 y 267.1 del CF .

Asimismo, el progenitor paterno ha de contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios que genere el hijo común, entendiéndose por tales aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, que se contraponen a los estrictamente alimenticios (cubiertos por el importe de la pensión de alimentos) y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada.

QUINTO.- La íntegra desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente Resolución no ha de conllevar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada, habida cuenta de las dudas de hecho planteadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional; todo ello, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don JAUME CASTELL NADAL, en nombre y representación de Don Alejandro, y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavà, en fecha 29 de marzo de 2010 , e integramos la misma en lo relativo a los gastos extraordinarios, que han de entenderse conceptuados en el sentido que se ha dejado expresado en el último párrafo del F.J. 4º de la presente resolución. Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.