Sentencia Civil Nº 489/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 180/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00489/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 180/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a veintiocho de septiembre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 180 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2010 en los autos de procedimiento división judicial de herencia , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , ante el que se tramitaron bajo el número 58 de 2010, en el que son parte, como apelante , la impugnante DOÑA Joaquina , mayor de edad, vecina de Pontevedra, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 y NUM001 , NUM002 NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por el procurador don José-Luis Castillo Villacampa, y dirigida por el abogado don Pablo Martínez de Arriba; y como apelados , el promovente DON Rodrigo , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; siendo además interesados: DOÑA María Teresa , mayor de edad, vecina de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Román de Montoxo, DIRECCION000 , NUM008 , provista del documento nacional de identidad número NUM009 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DOÑA Irene , mayor de edad, vecina de Ferrol (La Coruña), con domicilio en la CALLE001 , bloque NUM010 , portal NUM011 , NUM012 NUM013 , provista del documento nacional de identidad número NUM014 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DOÑA Marí Jose , mayor de edad, vecina de Ferrol (La Coruña), con domicilio en la CALLE002 , NUM015 - NUM016 , NUM006 NUM013 , provista del documento nacional de identidad número NUM017 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DON Luis Pablo , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Esteiro, lugar de Sisalde Maior, provisto del documento nacional de identidad número NUM018 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DON Calixto , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Román de Montoxo, lugar de Arón, provisto del documento nacional de identidad número NUM019 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DOÑA Amanda , mayor de edad, vecina de Cerdido (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Martiño de Cerdido, lugar de O Piñeiro, provista del documento nacional de identidad número NUM020 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DOÑA Carmen , mayor de edad, vecina de Cerdido (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Martiño de Cerdido, lugar de O Piñeiro, provista del documento nacional de identidad número NUM021 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DON Miguel , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Xiao de Montoxo, lugar de Montoxo Vello, provisto del documento nacional de identidad número NUM022 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DON Rogelio , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Román de Montoxo, lugar de Vieiteiras, provisto del documento nacional de identidad número NUM023 ; DON Victorio , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Xiao de Montoxo, lugar de Montoxo Vello, provisto del documento nacional de identidad número NUM024 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DOÑA Juan Alberto , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la CALLE003 , NUM025 , provisto del documento nacional de identidad número NUM026 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; DON Ángel , mayor de edad, vecino de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la CALLE004 , NUM027 - NUM028 , provisto del documento nacional de identidad número NUM029 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; y quien ha sido identificada como DOÑA Araceli , que se dice que es vecina de Cedeira (La Coruña), con domicilio en la parroquia de San Román de Montoxo, lugar de Vieiteiras, cuyo documento nacional de identidad y demás datos de identificación no constan en las actuaciones; versando la apelación sobre exclusión de bienes del inventario.

Antecedentes

PRIMERO .- No se aceptan los de la sentencia de 21 de octubre de 2010, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimo la pretensión de exclusión de bienes en inventario presentada por Joaquina contra Rodrigo , con condena en costas a la primera» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Joaquina , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Rodrigo escrito de oposición. Con oficio de fecha 3 de marzo de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 14 de marzo de 2011, se registraron bajo el número 180 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 3 de mayo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente; y acordando librar oficio al Ilustre Colegio de Procuradores, a fin de que designasen profesional en turno de oficio para la representación de doña Joaquina , por tener reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita en virtud de resolución de la Comisión Provincial en reunión de 25 de noviembre de 2010. Se designó para la representación al procurador don José-Luis Castillo Villacampa, al que se tuvo por personado en la indicada representación, en concepto de apelante; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 3 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de septiembre de 2011. Pasadas las actuaciones al ponente, por providencia de 20 de septiembre de 2011 se acordó reclamar al Juzgado los autos originales, que se recibieron el pasado día 26 de septiembre de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- DON Saturnino falleció el 22 de enero de 1954, en estado de casado con doña Valle . Se rige su sucesión por testamento ológrafo protocolizado el 23 de marzo de 1954, en el que instituye herederos:

a) A su hijo Abilio .

b) A su hijo Artemio .

c) A su hijo Celso .

d) Como su hijo Erasmo había premuerto al testador, estando casado con doña Juliana , instituyó herederos a sus hijos:

1) Juan Alberto .

2) Ángel .

e) A su hija Valle .

f) A su hijo Cesar .

g) Y a su hija María Teresa .

2º.- DOÑA Serafina , falleció el 28 de mayo de 1981, en estado de viuda. Se afirma que se rige su sucesión por el testamento abierto otorgado el 30 de enero de 1967, en el que instituye herederos a:

a) Como su hijo Abilio falleciera con antelación, instituye a sus hijas DOÑA Irene y DOÑA Marí Jose .

b) Igualmente falleciera su hijo Artemio ž por lo que instituyó como herederos a sus hijos:

1) DON Luis Pablo

2) DON Calixto

3) DOÑA Aurelia (aunque quien comparece es doña Amanda , no aclarándose si es la misma persona).

4) DOÑA Carmen

c) A su hijo Celso

d) Como su hijo Erasmo había premuerto a la testadora, estando casado con doña Juliana , instituyó herederos a sus hijos «llamados Juan Alberto y Ángel »

e) A su hija Valle

f) A su hijo Cesar

g) Y a su hija María Teresa

3º.- El 4 de febrero de 2010 don Rodrigo promovió procedimiento de división judicial de las herencias de don Saturnino y doña Serafina . En lo que aquí interesa:

a) El promovente, don Rodrigo , afirma que la instituida heredera doña Valle , hija de los causantes, falleció, habiendo tenido dos hijos:

1) Doña Joaquina .

2) Don María Teresa . Se afirma que este falleció. Por sentencia que alcanzó firmeza el 8 de junio de 2004 , don Rodrigo ha sido declarado hijo no matrimonial de don María Teresa , y su heredero universal.

b) Aunque no lo menciona expresamente, se deduce que el hijo de los causantes, don Celso , habría fallecido, razón por la que solicita la llamada, como interesados, a sus hijos:

1) Don Miguel .

2) Don Rogelio .

3) Don Victorio .

4) Doña Araceli .

c) Se aporta el supuesto testamento de doña Serafina a medio de una fotocopia de una copia simple, con enmiendas y tachaduras.

4º.- Consta en los autos que el hijo de los causantes, e instituido heredero, don Cesar , falleció el 28 de noviembre de 2009. Se ha aportado a los autos fotocopia de parte de una escritura pública, en la que se manifiesta que este otorgó testamento instituyendo como heredera a una tercera persona, y que como renunció a la herencia, su heredera es doña Joaquina .

5º.- Convocadas las partes para la formación de inventario, doña Joaquina mostró su oposición a la inclusión de la partida 21, FINCA000 ", porque 4 ferrados de esa finca los había vendido en el año 1993 el heredero don Celso a su hermano don Cesar .

Se citó a las partes a juicio, presentando doña Joaquina un documento en el que se hace referencia a que don Cesar "presta" a don Celso la cantidad de 400.000 pesetas, «quedando este último sujeto a la finca denominada " DIRECCION001 " de 4 ferrados (finca) a cuenta del dinero prestado» ; y un resguardo de ingreso bancario por el mencionado importe, con la mención «compra parte finca DIRECCION001 ».

6º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia, en atención a que el documento hace referencia a un préstamo entre hermanos, que don Celso no era dueño de la finca y que el nombre ni siquiera coincide con la que se pretende excluir, desestimó la pretensión, con costas a la impugnante. Resolución contra la que se preparó y admitió recurso de apelación; interpuesto en tiempo y forma.

7º.- El Juzgado siguió tramitando el procedimiento de división judicial de herencia.

TERCERO .- Exclusión de cuatro ferrados de la finca " DIRECCION001 ".- Reitera la apelante su tesis de que cuatro ferrados de la finca " DIRECCION001 " deben ser excluidos del inventario de bienes de sus abuelos, aunque con ciertas matizaciones. En la instancia planteó la cuestión como la necesidad de exclusión de la partida del inventario. Ahora lo que aduce es que el negocio entre don Celso y don Cesar justificarían que, a la hora de hacer la partición, el contador tuviese en consideración la existencia de esa deuda, y por lo tanto del cupo correspondiente a los herederos de don Celso se dedujesen cuatro ferrados, que se integrarían en el cupo de don Cesar .

El planteamiento no puede ser aceptado:

1º.- La finca a la que supuestamente afectaría la exclusión se identificó como la número 21 del inventario. Es una finca procedente de concentración parcelaria, inscrita en el Registro a nombre de los causantes, y con el nombre " FINCA000 ". Por lo que no existe dato alguno que permita identificar esta finca con la denominada por la recurrente como " DIRECCION001 ".

2º.- Los documentos presentados son contradictorios. Mientras el talón bancario hace referencia a una compra, el documento se refiere a un préstamo. La recurrente insiste en que era un préstamo a cambio de 4 ferrados en la finca. El contrato de préstamo de dinero no es título hábil para transferir el dominio de una finca. El préstamo conlleva la obligación de devolver (artículo 1740 del Código Civil ).

3º.- Como es sabido, no es posible que los coherederos puedan disponer a favor de otro de un bien determinado de la herencia antes de la partición. Si se da vida a un acto que suponga una disponibilidad de los mismos, cualquiera que sea su origen o finalidad, el mismo será nulo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1261.1 y 3 del Código Civil [Ts. 17 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 806), 21 de enero de 2000 ( RJ Aranzadi 113), 25 de noviembre de 1999 ( RJ Aranzadi 8434), 6 de octubre de 1997 (RJ Aranzadi 7356 ), 30 de diciembre de 1996 (RJ Aranzadi 9124 ), 25 de septiembre de 1995 (6669 ), 31 de enero de 1994 (RJ Aranzadi 642 ), 5 de noviembre de 1992 (RJ Aranzadi 9221 ), 14 de octubre de 1991 (RJ Aranzadi 6921 ), y 11 de noviembre de 1991 (RJ Aranzadi 8233), entre otras muchas].

Como la propia apelante reconoce, don Celso no estaba facultado para vender porciones concretas de una finca de la herencia. Por lo que cualquier acto aparentemente traslativo sería nulo de pleno derecho.

4º.- Igualmente reconoce la apelante que la segregación de la porción sería inviable jurídicamente, pues se trata de una parcela mínima producto de la concentración parcelaria.

5º.- Realmente lo que plantea doña Joaquina no afecta a la inclusión o exclusión de los bienes. En realidad está conforme con su inclusión. Lo que plantea es que a la hora del reparto se tenga en consideración un supuesto derecho de don Cesar . En todo caso, lo que plantea es la existencia de un crédito a favor de don Cesar contra los herederos de don Celso . Pero es una cuestión ajena a la presente división judicial de la herencia causada por don Saturnino y doña Serafina .

CUARTO .- Necesidad de subsanar omisiones y nulidad de actuaciones .- Analizando lo actuado en la instancia se advierte:

1º.- El artículo 782.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que a la solicitud de división judicial de herencia se acompañe el documento que acredite la condición de heredero del solicitante. A la pretensión inicial:

a) Se acompaña una mera fotocopia, enmendada y tachada, de una copia simple del testamento de doña Serafina . Por lo que no debió admitirse a trámite hasta que aportase copia auténtica del último testamento otorgado por la causante.

b) El promovente, don Rodrigo , expone que la heredera testamentaria doña Valle falleció. Que esta tuvo dos hijos: don Abilio y doña Joaquina . Y que él es hijo de don Abilio . Sin embargo, no consta en autos la certificación de defunción de doña Valle , ni el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, por lo que se ignora si otorgó testamento y en qué términos (pueden haberse establecido cupos desiguales). Tampoco consta que don María Teresa sea hijo de doña Valle . Por lo que no debió admitirse a trámite la solicitud, al no justificarse documentalmente traer causa, y en qué proporción, de la heredera testamentaria doña Valle .

2º.- Se ha admitido la llamada de los supuestos causahabientes del heredero testamentario don Celso . No consta en autos ni la certificación de la inscripción de la defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, copia de último testamento otorgado, u otro documento que acredite quiénes son los herederos de don Celso , y en qué proporciones.

3º.- Consta que don Cesar falleció antes de la presentación del escrito inicial. Se ha tenido como heredera a doña Joaquina , sin que se haya aportado a los autos la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad, ni copia auténtica del testamento que otorgó, ni copia completa y auténtica de la escritura en que la heredera renunció a la herencia.

4º.- Se pretende entregar las actuaciones al contador para la confección del cuaderno particional, cuando no constan en autos los datos personales de la supuesta interesada doña Araceli . Las normas tributarias, notariales y registrales exigen que conste el número de documento nacional de identidad.

5º.- El artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil claramente establece que antes de convocarse a los interesados en la herencia para la designación de contador es preciso que hayan finalizado las operaciones de inventario de bienes, como se deduce de la expresión «Practicadas las actuaciones anteriores...» . No es posible entregar los autos al contador para que practique la liquidación cuando no se tiene un inventario de bienes hereditarios cierto e indiscutible.

El artículo 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene la interpretación que se le ha dado en la instancia, de tal forma que ante la sentencia desestimatoria deba continuarse la tramitación. Este apartado ha sido criticado por los autos, por entender que carece de contenido real, aunque no es exacto. Lo que sí, debe ponerse en relación con el artículo 456.3 y 462 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto se refieren a la ejecución provisional de las sentencias estimatorias; para concluir que lo que pretende el artículo 456.2 es excluir a las sentencias desestimatorias de cualquier tipo de ejecución provisional.

Conforme a lo establecido en el artículo 462 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Juzgado pierde su competencia para conocer de las actuaciones, salvo los supuestos de ejecución provisional. Por lo que preparado y admitido el recurso de apelación, e interpuesto en tiempo y forma, carece el Juzgado de competencia para continuar con la tramitación de la división judicial de patrimonio. Carencia de competencia que conlleva la nulidad de todo lo actuado (artículo 225.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Recursos .- Al dictarse presente sentencia en el incidente de inclusión y exclusión de bienes del inventario, en el seno de un procedimiento promovido para la liquidación de los bienes de la sociedad económico matrimonial de gananciales, la naturaleza incidental del juicio determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, al carecer de la condición de «sentencia dictada en segunda instancia», porque la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue entre «apelación» y «segunda instancia», configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, lo que no ocurre en los supuestos de sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (Roj: ATS 6685/2011), 7 de junio de 2011 (Roj: ATS 6044/2011), 24 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5322/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3908/2011), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11808/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8782/2010), 11 de Mayo del 2010 (Roj: ATS 5932/2010), 20 de abril de 2010 (Roj: ATS 4785/2010), 13 de abril de 2010 (Roj: ATS 4441/2010), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2288), 2 de marzo de 2010 (Roj: ATS 2265), 12 de enero de 2010 (Roj: ATS 30/2010), 8 de septiembre de 2009 (Roj: ATS 11687/2009), 7 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 4169), 29 de noviembre de 2005 (Aranzadi Jur 2006114763), 22 de febrero de 2005 (Aranzadi Jur 2005/88253), 21 de diciembre de 2004 (Aranzadi Jur 2005/95701), 30 de marzo de 2004 (Aranzadi 3425), 24 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2239), 3 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 2189) y 25 de marzo de 2003 (Aranzadi Jur 24821) entre otras muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la incidentista doña Joaquina , contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , en los autos del procedimiento incidental de exclusión de bienes del inventario de división judicial de herencia seguidos con el número 58 de 2010, y en el que es promovente don Rodrigo .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Con suspensión de la tramitación, procédase por el Juzgado a:

a) Conceder al promovente don Rodrigo el plazo que prudencialmente se considere como suficiente para que:

1) Aporte copia auténtica del testamento otorgado por doña Serafina el 30 de enero de 1967.

2) Aporte certificación de la inscripción de la defunción de doña Valle en el Registro Civil, así como certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, y en su caso copia auténtica del último testamento que otorgase.

3) Certificación literal de la inscripción en el Registro Civil del nacimiento de don María Teresa .

Si no se aportase la documentación en el plazo otorgado, deberá archivarse el asunto sin ulterior trámite.

b) Requerir don Miguel , don Rogelio , don Victorio y doña Araceli , para que aporten a las actuaciones la certificación de la inscripción de don Celso , certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, copia de último testamento otorgado, u otro documento que acredite que son los herederos de don Celso .

c) Requerir a doña Joaquina para que aporte a las actuaciones certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad correspondiente a don Cesar , copia auténtica del último testamento que otorgó, y copia completa y auténtica de la escritura en que la heredera instituida renunció a la herencia. Bajo apercibimiento de que, si no lo verifica, no se le tendrá por sucesora del heredero testamentario don Cesar .

d) Identificar correctamente a la supuesta interesada doña Araceli .

4º.- Se decreta la nulidad de las actuaciones seguidas ante el Juzgado, a partir de la providencia de 14 de diciembre de 2010, excepto las referidas a la tramitación del recurso de apelación que se resuelve, por falta de competencia del órgano judicial de instancia.

5º.- Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0180 11.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.