Sentencia Civil Nº 489/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 607/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 607/2011

Autos: juicio verbal nº: 64/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 489/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de diciembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 607/2011, en el que han sido partes apelantes D. Pedro Francisco y Dña. Constanza , representadas estas por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS, y dirigidas por el Letrado D. JOSEP MA. PRAT FIGUERAS; y como partes apeladas D. Candido y Dña. Justa , representadas por el Procurador D. IGNACIO ALBERTO DE QUINTANA TUÉBOLS, y dirigidas por el Letrado D. ALBERT DE QUINTANA D'OCON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 64/2010, seguidos a instancias de D. Candido y Dña. Justa , representados por la Procuradora Dña. MA. ÁNGELES MARTÍN FERNÁNDEZ y bajo la dirección de la Letrada Dña. ANNA DE QUINTANA (sustituida en la vista por D. CARLOS MASCORT), contra D. Pedro Francisco y Dña. Constanza , representado por la Procuradora Dña. TERESITA PUIGNAU PUIG, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MA. PRAT FIGUERAS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando la demanda, condeno a los demandados a restituir a su ser y estado anterior el orificio o boca de desagüe existente en el linde de separación de las dos fincas propiedad de los litigantes, que sirve para la evacuación de las aguas pluviales del patio de los actores hacia una acequia o canal que atraviesa la finca de los demandados, condenando a éstos a eliminar a su costa, la parte del muro de nueva construcción que ha obstruido o cegado dicho desagüe, de forma que quede plenamente abierto y puedan circular las aguas.

Con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 21/6/11 , se recurrió en apelación por las partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda formulada por Dº Candido y Dª Justa contra Dº Pedro Francisco y Dª Constanza y en la que se ejercita una acción de recobrar la posesión, en concreto la evacuación de las aguas pluviales de su patio a través de un conducto o canal o acequia que atravesaba la finca de los demandados, a través de un orificio o hueco de desagüe, y que este conducto permitía que las aguas pluviales acabaran desembocando en una pequeña riera existente al otro lado de la finca de los demandaos, y que la demandada mediante la construcción de un muro en el limite de ambas fincas con el bloqueo o cierre del desagüe, y en que la sentencia de Instancia condena a los demandaos a restituir a su estado anterior el orificio o boca de desagüe existente en el linde de separación de ambas fincas propiedad de ambos litigantes que sirve para la evacuación de las aguas pluviales del patio de los actores hacía una acequia o canal que atraviesa la finca de los demandaos, condenando a estos a eliminar a su costa la parte del muro de nueva construcción que ha obstruido o cegado dicho desagüe, de forma que quede plenamente abierta y puedan circular las aguas, se alza la parte demandada invocando una errónea aplicación de la normativa en materia de aguas y un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el Art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como correctamente se indica en la sentencia de instancia, para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el Art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008afirma que "El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 CC ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" ( art. 430 CC ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada".

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

La cuestión debatida en esta litis se centra en lo que constituye el derecho posesorio invocado por la parte actora, y este no es otro que el de mantener una situación fáctica consistente en conseguir el desagüe de las aguas pluviales desde la finca del demandante por la finca del demandado, tal y como existía con anterioridad a que por parte del demandado se llevase a cabo la construcción del muro. Con esta obra se ocasiona que las aguas queden estancadas en la finca de los actores, al retener en la misma las aguas tras inutilizarse las aperturas que al efecto existían.

Conviene recalcar que el interdicto no tutela una facultad del propietario, no es pues un recurso para quien posee a título de dueño, sino que tutela al mero detentador, por lo que resulta ajeno a este proceso determinar como pretende la parte recurrente en su recurso si los actores tenían o no derecho al desagüe de las aguas pluviales sobre la finca del recurrente, y si solo si efectivamente así lo venían haciendo.

Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000al analizar un debate similar "Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar, el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación.

Recuerda dicha resolución, en relación con el objeto litigioso, que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que "la redacción del Art. 437 CC da una mayor amplitud al objeto de la posesión; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación. Por tanto, se acepta pacíficamente que son susceptibles de apropiación los derechos reales, como es el caso de las servidumbres, por lo que puede ser objeto de interdicto la detentación de las mismas. En resumidas cuentas, tal y como está planteado el proceso sólo toca a esta Sala determinar si existía un uso del patio litigioso del que venía disfrutando la parte actora, ... y si tal situación ha sido objeto de despojo de alguna forma por la demandada, caso en el cual habría que restablecer la situación, sin que puedan deducirse otras consecuencias de este proceso interdictal, que por su carácter sumario y su cognición limitada encuentra también notables limitaciones en el ámbito de eficacia de su resolución".

En el presente supuesto nos hallamos ante el hecho acreditado que los demandados han procedido a llevar a cabo la construcción de un muro lindando con el existente en la propiedad del actor, y mediante el mismo se imposibilitó el desagüe de las aguas pluviales a través de la de la finca de los demandaos, Con dicha actuación se ha alterado una situación fáctica que detentaba el demandante, perjudicando a la posesión de hecho de que gozaba el mismo.

Asimismo ha quedado acreditada dicha situación posesoria no solo por lo manifestado por la parte actora, sino que de la misma pericial de la parte demandad así se desprende, sin que pueda pretender en base a las declaraciones de dos testigos desconocer una situación fáctica que la misma parte ha venido admitiendo y sin que las posibles modificaciones en la vivienda y dependencias de la parte actora puedan afectar a lo que es el objeto de este procedimiento, que no es otro que la protección de una situación posesoria de la que la parte actora venían disfrutando y que los actos de los demandados, legítimos o no, han perturbado. No hay que obviar que esta evacuación de las aguas pluviales se venía haciendo a través de unos tubos de PVC y que en el año 2008 los demandaos procedieron a cubrir o tapar el canal o acequia de desagüe pero ello no afecto a la evacuación de aguas hasta que construyeron el muro.

Nos encontramos ante una acción que insta la tutela sumaria de la posesión frente a un acto de despojo, y como se afirma en la SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 15 de enero de 2009 "el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna. De lo anterior se desprende que la solución que se interesa y solo es posible en esta clase de juicios, no puede decidir sobre el derecho de la posesión, sino sobre el mero hecho, sin perjuicio de tercero, y como tutela provisional, no definitiva".

Tal y como se precisa en dicha sentencia "la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 LEC ), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto -aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones «in iure» fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor".

El demandante sólo tiene que preocuparse de probar la posesión, nunca su derecho a poseer y al demandado no se le permiten alegaciones "ex iure", quedando éstas reservadas al juicio declarativo plenario. A efectos de protección interdictal, como ya hemos afirmado con anterioridad, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en uno personal o incluso que carezca de fundamento alguno. En consecuencia será poseedor interdictante protegido todo aquel sujeto que respecto a la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía.

En base a estas consideraciones cabe suscribir el criterio de la juez a quo al considerar que la situación posesoria del actor ha sido perturbada por la actuación llevada a cabo por el demandado, razón por la cual debe otorgarse a aquel la protección posesoria impetrada.

Debe, por lo tanto, desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmarse la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Pedro Francisco y Dª Constanza , contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Figueres en el Juicio Verbal 64/2010, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia no cabe recurso alguno.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el Art. 477 LEC .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.