Sentencia Civil Nº 489/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4083/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00489/2011

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600219

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004083 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000417 /2010

Apelante: Marcelino

Procurador: DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA

Abogado: Mª DEL CARMEN ARGIZ VILAR

Apelado: Carla

Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO

Abogado: Mª JOSE LAGO LAGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 489/11

En Vigo, a veintisiete de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 417/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de Redondela, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004083 /2011, es parte apelante - demandante : D. Marcelino , representado por la procuradora Dª. DOLROES VIRULEGIO FIGUEROA y asistido de la letrado Dª. CARMEN ARGIZ VILAR; y, apelado-demandado : Dª Carla representado por la procuradora D.ª ERMINIA ALONSO SOLIÑO y asistido de la letrado Dª. MARIA JOSE LAGO LAGO. Sobre, modificación de medidas definitivas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela , con fecha 20 de diciembre de 2010 , se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas , interpuesta por la Procuradora Dª Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Marcelino frente a Dª Carla, debiendo por ello declarar el mantenimiento íntegro de las medidas acordadas en la parte dispositiva de la sentencia de divorcio dictada con fecha 19 de febrero de 2007, en autos de divorcio 378/06. Por tanto, no procede la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo Benedicto .

Se imponen las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, en nombre y representación de D. Marcelino, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26 DE MAYO DE 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso versa sobre la extinción de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo, Benedicto, en sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2007 . En esta resolución se señalaba como pensión de alimentos a su favor y a cargo del padre demandante la de 125 euros para cada uno de los dos hijos del matrimonio. La Sentencia de primera instancia objeto de recurso desestima la pretensión y contra esta decisión se alza el demandante reclamando la extinción ya pedida en la primera instancia y solicitando, subsidiariamente , la suspensión de la pensión en los períodos que Benedicto, el hijo alimentista, perciba prestaciones por razón de su trabajo.

La única causa esgrimida por el actor para pedir la modificación de medidas al amparo de lo que dispone el art.91 in fine del CC es la actividad laboral del hijo. No se trata de que la alteración se haya producido en el nivel o régimen de ingresos del progenitor demandante, sino en la incorporación del hijo al mercado de trabajo. El padre percibe un salario de 914 euros al mes (al que deben restarse los 125 euros que ha de satisfacer al otro hijo). No ha de contarse con la situación económica de la madre, porque, al margen de otras razones, expresamente se reconoce que no ha variado y es la misma que tenía al tiempo de haberse fijado las medidas.

Sobre los progenitores pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la C.E. que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( ST.S. 1-3-2001 ). Ahora bien , ha de recordarse que la cuantificación de la pensión alimenticia debe ajustarse a las exigencias de proporcionalidad con los medios del alimentante y las necesidades del alimentista (arts. 146 y 147 del CC ); y que, de igual modo, es de aplicación el art. 152-3º del CC que establece como causa del cese del deber de prestar alimentos que el hijo pueda desempeñar actividad laboral.

La situación de hecho es singular. Se trata de un hijo mayor de edad- 27 años- que, a causa de un déficit visual y psíquico, tiene reconocido un grado de minusvalidez de 83% desde el 27-3-2002, situación por la que su madre percibe una pensión de 339,70 euros al mes.

Durante los tres últimos años, el ayuntamiento de Redondela ha venido contratando con carácter temporal a Benedicto , desde el 1 de junio al 10 de octubre, en trabajos de limpieza de playas, trabajo por el que percibe 598 euros al mes.

Con esta situación no cabe hablar de una incorporación del hijo al mercado de trabajo. Hasta ahora y por lo que se sabe, se trata de una ocupación de duración temporal; pero tanto por este dato , como por las circunstancias del menor , no cabe hablar de una actividad laboral regular y plena; se trata de un trabajo temporal, que solo cubre cuatro meses y medio, por más que, al menos hasta ahora, se venga repitiendo cíclicamente en el espacio de los tres años precedentes. Debe tomarse en consideración , ciertamente, que durante el desempeño de esa ocupación temporal el nivel retributivo es muy superior a la prestación alimenticia que recibe del padre. A su vez, debe tenerse en cuenta que, pasado ese cuatrimestre de bonanza , vuelve a la situación anterior en la que queda sin ingresos, salvo la pensión por su minusvalía.

Lo dicho nos lleva a entender que, si bien no hay razón para la extinción de la pensión, como inicialmente se postula, sí hay causa para la propuesta que ahora en el recurso postula subsidiariamente, esto es, que no haya lugar al pago de la pensión de alimentos durante los meses íntegros en los que Benedicto es contratado por el Ayuntamiento (nos referimos a los meses de junio a septiembre).

SEGUNDO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso comportan la no imposición de costas en ambas instancias (arts. 395 y 398 L.E.C. ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Marcelino, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas 417/10, del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela y, en consecuencia, acordamos mantener la pensión alimenticia de 125 euros a favor del hijo Benedicto, a excepción de los meses que en su integridad trabaja para el ayuntamiento de Redondela en el régimen que viene haciéndolo hasta ahora.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia solo cabe recurso de casación por causa de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.