Sentencia Civil Nº 489/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 358/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00489/2012

S E N T E N C I A Nº 489/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000857 /2008, procedentes del XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 358/2012, en los que aparece como parte apelante, CREA CONSTRUCCION Y ARQUITECTURA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA CONCEPCIÓN GARCÍA RIESTRA, asistido por el Letrado D. MARÍA JOSÉ GOMEZ HERNANDEZ, y como parte apelada-impugnante CONSTRUCTORA SAN JOSE, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Letrado D. DAVID LARIÑO CALVIÑO; y como apelado, RIOFISA PROCAM , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL BARRIOS PEREZ , asistido por el Letrado D. IÑIGO CARRION GARCIA DE PARADA; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 9 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Concepción García Riestra, en nombre y representación de 'CREA CONSTRUCCIÓN Y ARQUITECTURA S.L.', contra 'CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A.', representada por el Procurador D. Pedro Antonio López López y contra 'RIOFISA PROCAM S.L.', representada por el procurador D. Rafael Barrios Pérez, y, en consecuencia, debo condenar solidariamente a 'CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.' y a 'RIOFISA PROCAM S.L.' a pagar a la demandante la cantidad de 46.294,61 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada Constructora San José los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora en un primer momento, cuestionando, en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba, tanto lo concluido como defectos de obra (Fdto. Jdico. 5º) como la compensación establecida en base a los mismos, y, a medido de la alegación de infracción en la aplicación del derecho (normas y jurisprudencia), los intereses que contempla (Fdto. Jdico. 9º) y la no imposición de costas a los demandados. Frente a ello sededuce el pertinente escrito de oposición la representación de la codemandada, Constructora San José SA, objetando las razones del recurso y, de modo paralelo pero diferenciado, apela de modo sucesivo (ex- Art 461.1 LEC /00) los contenidos de la Sentencia que entendió para ella desfavorables, recurso éste del que se dio el oportuno traslado a la parte actora que dedujo el consiguiente escrito de oposición.

SEGUNDO.-Entrando en el abordamiento conjunto de una y otra impugnaciones, siguiendo a tal efecto el orden de la sentencia cara a la dirimencia de las distintas cuestiones objeto de controversia, hemos de comenzar por revisar en primer lugar las cuestiones relativas a la Obra de 182 viviendas de San Agustín de Guadalix.En este apartado se insiste en la ausencia de legitimación de la entidad demandante CREA CONSTRUCCIÓN Y ARQUITECTURA SL (en adelante CREA) y en la necesidad de reducir el importe por horas reconocido al no considerarse acreditado un distinto precio o coste para el caso de Oficial y Ayudante. En relación a la cuestión de la 'legitimación Activa de CREA', no son atendibles los argumentos de la recurrente toda vez que lo que se esta reclamando es el coste de unos trabajos facturados y realizados desde Octubre de 2007 en adelante que se consideran y pondera realizados por los trabajadores de la demandante al margen de la situación anterior documentada (Ctto 1 Febrero 2006. D 2 de la Contestación) que se estima formalizada y liquidada a dicha fecha, sin que pueda desdecirlo lo declarado por el Jefe de Obra de C. San José, máxime ante las comunicaciones y reclamaciones habidas, directamente desde CREA en consonancia con su intervención, y lo documentado en relación a esta relación en el anterior P. Ordinario Nº 676/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de Pontevedra según contestación de ACONCAGUA y Auto Transaccional de 1 de Septiembre 2008 (f. 1512 y ss). Por otro lado, en cuanto a la alegación de inacreditación de distintos costes por horas facturadas (Factura Nº NUM000 ), entre Oficial y Ayudante (-232€), también ha de rechazarse el argumento toda vez que la simple operación matemática de lo consignado en la contestación (Hecho 5º Pag 6) lleva a advertir que se opuso solamente al número de horas facturadas por excesivas, liquidándolas a los costes atendidos en la Sentencia (15'02€ y 13'02€), sin objetarse entonces ni literal ni matemáticamente la diferencia de costes que ahora, y extemporáneamente, se intenta hacer valer ( Art. 456 LEC /00).

TERCERO.-Entrando en los contenidos de los recursos relativos a la Obra 77 Viviendas en San Agustín de Guadalix, la parte actora cuestiona la realidad de los Defectos denunciados de contrario (Informe D. 7 de la Contestación C. San José), que entiende en todo caso generados unilateralmente por la constructora S. José y no creíbles por la dinámica de hechos y circunstancias que explica, objetando de modo individualizado los puntos (Partidas 6,7 y 9 de aquél Informe D 7 de la Contestación) que acoge la resolución. Por su parte la codemandada, C. San José, se opone a aquéllos planteamientos, global e individualizadamente, cuestionando, de modo genérico los extremos en su momento objetados pero rechazados en la resolución, puntualizando que resulta errónea la liquidación de horas facturada por CREA en la Factura Nº 1/08, discrepando de lo decidido por la Juzgadora. También la C. San José objeta el Fdto. Jdico. 4º en cuanto reconoce la totalidad de las Horascontabilizadas en la Factura Nº 1/08 (+246), por no justificadas en su documentación (copias partes de trabajo), argumento éste que no puede ser atendido por desvinculado de los documentos válidos para resolver obrantes en autos que se computan y analizan en la resolución sin señalarse error concreto de la misma a tales efectos.

CUARTO.-Lo primero que ha de decirse es que la valoración de SSª de los distintos defectos de Ejecución opuestos al contestarse a la demanda responde, mas allá de las actitudes, posicionamientos y denuncias anteriores, a una valoración pormenorizada de cada uno de los objetados en relación a lo pactado entre CREA y C. San José, analizando los distintos elementos de prueba aportados al procedimiento, de lo que se sigue que no cabe atender a la objeción total de la existencia de los mismos que en un planteamiento conjunto suscita el recurso. Lo único que se intenta es hacer valer el propio análisis subjetivo sobre el desarrollado en la resolución, en absoluto cuestionable así, porque, al margen del mayor o menor valor que haya de darse al momento de objeción y concreción de los defectos de ejecución, a los testigos o a las fechas de intervención de CREA y ACONCAGUA en la obra y su responsabilidad por ello, argumentos del recurso, lo que ha de revisarse es la razonabilidad de la ponderación de la Juzgadora en el análisis e inferencias de la prueba, cara a su final reconocimiento o no e imputabilidad a la demandada. En este sentido, hemos de rechazar desde un principio el planteamiento genérico de atendibilidad y compensabilidad de todos los defectos objetados al contestar, porque lo único que se alcanza a acreditar en el recurso es la razonabilidad de la existencia de defectos en la obra pero sin que con ello se puedan considerar erróneas las conclusiones desestimatorias de la Juzgadora, en relación a los Puntos 1,2,3,4,5 y 8 del Informe D. 7 de la Contestación, abordadas en el Fdto Jurídico 5º de la Sentencia. Debe rechazarse por todo ello la impugnación de C. San José relativa a la existencia y atendibilidad de todos los defectos en su momento opuestos y desatendidos en la resolución y, consecuentemente la total compensación que esgrimía en el Alegato Tercero de su Oposición-Impugnación.

QUINTO.-Establecido lo anterior hemos de entrar ahora a revisar la impugnación actora (CREA) relativa a los Puntos 6,7 y 9 del Informe D.7 de la Contestación de C. San José, acogidos en el Fundamento Quinto de la sentencia. Punto 6º: colocación de piezas especiales, vierteaguas y albardillas de hormigón polimérico (2521'65€)se cuestiona lo decidido en base a las fechas de las facturas que tiene en cuenta SSª, a la ausencia de protesta anterior de la Jefe de Obra, Doña Lourdes , a lo facturado en demanda y a la que se considera poca consistencia del representante de 'Hormigones Poliméricos' D. Segundo . No cabe acoger el argumento toda vez que las explicaciones de Dª Lourdes aún pudiéndose considerar no corroboradas por lo vertido por el Repte de Hormigones Chivita, si se vienen a corresponder con los defectos reconocidos por el deponente a instancias de CREA D. Carlos Jesús . Punto 7º: Repasos realizados por Constructora San José en fachadas parcela V-6 con plataforma elevadora (2762'4€),aquí reducido a 960€del coste de alquiler de laPlataforma, Factura f. 612, del 5 al 16 de Noviembre de 2011 menos Sábado y Domingo; se cuestiona porque se afirma que no suministraba materiales y medios auxiliares aunque así constase en el contrato, que su encargo sólo respondió a necesidades de C. San José para sus trabajadores u otras subcontratas, y que resulta contradictoria la resolución al no reconocer justificados lo descontado por trabajos (1802'4€). Ha de darse la razón a la parte recurrente toda vez que no se puede considerar acreditado en tales circunstancias que el alquiler tuviere tal finalidad de repasos de la fachada, ni su necesidad, pudiendo añadirse que aquí no se adjuntan, y era prueba de fácil disponibilidad de la demandada opuesta, fotografías de la problemática resultando insuficiente la facturación de MECIVEL (D. 5 de la Contestación) por no ratificada sin que de su contenido se pueda concluir nada concreto. Punto 9º: Puertas RF mal colocadas (5712'80€),aquí se cuestiona lo decidido en relación al iter y antecedentes de la obra que se entiende llevaría a una indudable detección de tal problemática. Y, como en el anterior punto (7º), se pide por la apelada- apelante sucesiva el reconocimiento de todo lo objetado y recogido en Informe de Dª Lourdes (D. 7 Contestación) en base a su dictamen y a lo manifestado por el testigo encargado de CREA D. Carlos Jesús . No son atendibles estos pedimentos impugnatorios por si solos insuficientes y subjetivos para acoger la pretensión impugnatoria de C. San José. En relación a las puertas RF, el número y envergadura de la problemática lo corrobora D. Carlos Jesús quien explica la alta incidencia del defecto, siendo correcto que conforme a lo explicado haya de estarse al coste ponderado por la Juzgadora de la instancia (712 € por 6 Puntos RF y 4000€ de reparación). De todo lo anterior se sigue el acogimiento en parte del recurso deducido por CREA (- 960€) y la desestimación de lo aducido por C. San José en el ámbito de defectos de Obra del Fdto Jdico Quinto de la Sentencia, lo que supone que la suma a minorar vía compensación sería la de 7.233'65€en relación a la obra de 77 Viviendas.

SEXTO.-Llegados a este punto y determinada la compensabilidad de los Defectos de Obra acreditados en el montante de 7.233'65€, como único importe repercutible por C. San José frente a la pretensión deducida por CREA en relación a las obras facturadas y reclamadas (182 Viviendas en S. Agustín de Guadalix, Facturas Nº NUM000 ; NUM001 y NUM002 ; y 77 Viviendas Facturas NUM003 ; NUM004 y NUM005 ), se objeta en la Alegación Primera de la impugnación de CREA que no se ha tenido en cuenta el 5% de las totales cantidades reclamadas por retenidas conforme al Contrato D2 de Demanda y Contestación, suma que se reconoce no reclamada como tal, refiriéndose también que dado que en lo reclamado 57.070'17€ no se incluyó ese 5% retenido en aquéllas facturas, procedería que dichas sumas fuesen compensadas con los defectos que finalmente pudiesen resultar reconocidos en Sentencia. A ello se opone la contraparte, C. San José, sosteniendo la inviabilidad del argumento afirmando que tales retenciones no forman parte del objeto de Litis, que responden a otros incumplimientos, llegando a sostener su inviabilidad ulterior ex Art. 400 LEC /2000 Partiendo de que este última cuestión no es abordable ahora, por reservada en su caso a ulterior pleito, lo que no puede concluirse es la concurrencia de error en lo decidido en la instancia porque, como se reconoce en el recurso, en esta Litis no se incluyó el 5% de las facturas de la obra y retenciones correspondientes, sin que el hecho de que no se pretendiesen pueda llevar ahora a considerar viable su compensación (2570'73€) pues no conforma el objeto litigioso al no haberse opuesto en su momento. De este modo, por mor de lo establecido en los Arts. 412 y 456 de la LEC /2000 no cabe acoger este primer argumento de la impugnación actora por determinante de incongruencia 'extra petita' ( Art. 218 LEC /00) ya que tal pretensión, dado su preciso objeto y concepto, diferenciado y cuantificable, precisa y hace necesaria una específica reclamación y argumentación en demanda.

SÉPTIMO.-Establecido lo anterior sólo resta entrar en los dos últimos argumentos deducidos en el recurso de CREA (Alegato Tercero sobre Intereses y Cuarto, costas a imponer a los codemandados condenados). Se plantea error de derecho en el caso de los Intereses al considerarse que los que corresponden son los de la Ley 3/04 de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles (Art. 5 ) y desde su reclamación extrajudicial (Buro Fax de 13-XI-07 D. 10 de demanda). La situación ha de ser resuelta conforme a la doctrina jurisprudencial que de modo generalizado viene entendiendo que los intereses moratorios han de ser pedidos expresamente en demanda no pudiendo acordarse de oficio por los órganos jurisdiccionales, a diferencia de los intereses procesales que por considerarse punitivos o coacionadores nacen 'ope legis' (S TS 31-XI-02; 18-VII-07; A TS 4-XI- 08 ;...), línea jurisprudencial esta que es de plena aplicación a los intereses de la Ley 3/09 (antimorosidad) en tanto en cuanto no se trata de una obligación legal de pago sinó de un derecho del acreedor a reclamarlos aún cuando (Art. 5 ) no sea preciso aviso o intimación al acreedor ( SS AA PP Coruña 7-XII-07 ; León 28-IX-09 ; Jaen 30-XI-10 ). De este modo, resulta palmario que en demanda no se pidieron los intereses moratorios de la Ley Antimorosidad que ahora se interesan, aunque en su fundamentación jurídica si que se hizo referencia a los intereses moratorios del 1108 del C Civil al recogerse expresamente este último precepto, hacerse una referencia sistemática a las normas de Obligaciones y acabar en el Suplico con una petición expresa de 'intereses' incardinable y cohonestable sólo a los moratorios. Siendo ello así, cabe acoger en parte este argumento impugnatorio reconociéndose la atendibilidad de los intereses moratorios de los Arts. 1101 y 1108 C. Civil desde la fecha de interposición de la demanda, toda vez que la ausencia de petición concreta en relación al 'dies a quo' impide otro pronunciamiento por respeto a la necesaria congruencia de las resoluciones que impone el Art. 218 LEC /2000 y al entenderse que conforme a la moderna línea derivada del Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 20-XII de 2005, no cabe aplicar la doctrina del 'in illiquidis non fit mora' en sentido estricto toda vez que es patente la certeza de la deuda reclamada aunque se desconociera su cuantía final dado el vínculo contractual analizado y la oposición deducida en contestación que no alcanzaba a enervar o cuestionar la totalidad de lo pretendido.

OCTAVO.-Finalmente, se cuestiona lo decidido sobre costas planteándose (Alegación Cuarta) la procedencia jurídica de su imposición a los codemandados ya por la estimación total conforme a los argumentos antes desarrollados, línea que no puede prosperar dado lo contenido y establecido supra, ya por la estimación sustancial de las pretensiones actoras haciéndose especial hincapié en la conducta de la Promotora Riofisa Procam SL que se afirma presidida por mala fe. La cuestión que se plantea nos lleva al análisis de la doctrina jurisprudencial que equipara algunos supuestos de estimación sustancial con los de estimación total a efectos de costas intentando poner en relación mas directa este pronunciamiento con el resultado del litigio, siguiendo un principio de equidad y justicia del caso concreto y atendiendo a que en tales casos y en aquéllos otros en los que se de una estimación prácticamente total de la demanda se justifica la imposición de las costas ( SSTS 21-XII-02 25-III-08 ,...). En el presente asunto no estamos en esta situación toda vez que aunque partimos de una estimación de las razones principales de las pretensiones actoras, los vínculos contractuales de obra en que sustenta la demanda y la responsabilidad de la Promotora ex- Art. 1597 del C Civil , no se reconoce toda la facturación reclamada. Esta resulta minorada en parte por la razón de oposición de vicios o defectos de ejecución (77 Viviendas Unidades U5 y U6-7233'65€) por un lado, y, por otro en los horas trabajadas (Factura Nº NUM000 (-2581'11€ Unidades U-2 y U-3), sumando todo un porcentaje no desdeñable del 17'20% de lo pedido y suponiendo una razón de oposición en absoluto objetable sino razonable y habitual que no puede, por otro lado, desligarse de la posición de uno y otro codemandados toda vez que constituyó argumento principal de ambos. En el caso de la Constructora unido al de la ausencia de vínculo contractual en relación a las 182 Viviendas de las Unidades 2 y 3 y en el de la Promotora junto al de la inviabilidad de la aplicación del Art. 1597 C Civil porque en el Hecho Primero se opuso expresamente a la reclamación en base a los argumentos de la Constructora S. José en relación a la forma de ejecución y pago de la obra adhiriéndose a sus planteamientos.

NOVENO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación deducida por la actora no procediendo por ello la imposición de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 LEC /00) y acordándose la devolución a la apelante actora del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª LOPJ ), desestimándose la impugnación sucesiva formulada por C. San José con imposición a ésta de las costas causadas en la alzada por su recurso y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir ( D. Adicional 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación sucesivo deducido por la representación de la Constructora San José SA y acogiendo el inicial formulado por la de la actora CREA Construcción y Arquitectura SL ambos contra la Sentencia de fecha 9-I-2012 dada en el P. Ordinario Nº 857/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Pontevedra (ROLLO Nº 358/12) debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de establecer como montante de condena la suma de 47.255'41€ mas los intereses legales del Art. 1108 CC desde la demanda (10-VII-08) aplicándose los del Art. 576 LEC /2000desde la Sentencia de la instancia, confirmándola en todo lo demás. Todo ello sin hacerse imposición de las costas derivadas de la apelación de CREA e imponiéndose a C. San José las causadas por su Impugnación y acordando la devolución a CREA de su depósito y la pérdida y destino del realizado por C. San José (Disposición Adicional 15ª).

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos