Sentencia Civil Nº 489/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 110/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 110/12

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 496/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 BADALONA

S E N T E N C I A Nº 489

Barcelona, a 29 de octubre de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CÓRDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 110/12 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2011 en el procedimiento nº 496/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en el que son recurrentes NORTEHISPANIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, D. Pedro Francisco y apelado SANTA LUCIA SAy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO, en esencia, la demanda interpuesta por Santa Lucia SA contra Pedro Francisco y Nortehispania de Seguros y Reaseguros SA, en consecuencia:

1. Condeno a los codemandados al pago de 13.986,06 € (15243 menos 1256,94), así como el pago de los intereses legales a contar desde la interpelación judicial.

2. condeno al codemandado Sr. Pedro Francisco , además, al pago de 1256,94¿, más los intereses legales a contar desde la interpelación judicial.

3. Impongo las costas a los demandados.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO-La entidad aseguradora Santa Lucía SA instó demanda contra D. Pedro Francisco y contra Nortehispania de Seguros y Reaseguros SA, en ejercicio de la acción de subrogación prevista en el artículo 43 de la ley de Contrato de Seguro , argumentando que en fecha 28 de julio de 2010 tuvo lugar un incendio en la vivienda sita en el piso NUM000 NUM000 de la AVENIDA000 número NUM001 de Badalona, propiedad del codemandado Sr. Pedro Francisco , de resultas del cual se ocasionaron daños en bienes comunitarios asegurados por la ahora demandante y que fueron indemnizados por la misma, siendo objeto de la demanda el reintegro de la cantidad abonada, por considerar que los hechos acontecidos debían atribuirse a responsabilidad civil del dueño de la vivienda y, por ende, a su compañía aseguradora.

La cuantía reclamada ascendía a un total de 15.243 euros que la actora acreditaba haber abonado a la mercantil Multiserveis Giné Bertomeus SL por la ejecución de los trabajos de reparación de los bienes comunitarios dañados (doc. 3 a 6 f. 47-78), adjuntando el informe pericial emitido por D. Epifanio que determinaba el origen del siniestro y la concurrencia de seguros con la aseguradora Nortehispania, y señalando que de los 10.138,18 euros valorados por la mencionada Nortehispania en concepto de daños directos en el continente de la vivienda NUM000 NUM000 , a Santa Lucía le correspondería entrar a concurrir en la cantidad de 2.671,42 euros, y de esta suma 1.256,94 euros sería a cargo de Santa Lucía y el resto, en la cantidad de 1.414,47 euros, lo sería de Nortehispania.

La compañía aseguradora demandada se opuso a la pretensión alegando los argumentos que en resumen se contraen a lo siguiente: a) se allanó a la demanda en la cantidad de 7.327,79 euros, b) en el resto alegó pluspetición admitiendo la certeza de los daños en elementos comunes pero no su valoración, c) la actora ni siquiera dedujo la cantidad que ella misma reconoce que debería asumir en virtud de la concurrencia existente en un total de 1.256,94 euros, d) el perito de esta parte hizo una valoración inferior porque aplica una depreciación del 30%, e) la pluspetición es manifiesta porque la actora reclama el 100% de lo que afirma ha costado la reparación sin deducir la cantidad que ella misma reconoce que debía de asumir en virtud de la concurrencia existente, f) además la valoración es excesiva debiendo estar a la que efectúa el perito Sr. Justino , g) también hay que tener en cuenta que la actora se contradice pues de una parte aporta informe del arquitecto que prevé un coste de reparación de 7.089 euros, después añade la factura de Multiserveis Giné por la cantidad de 12.725 euros y finalmente reclama 14.113,89 euros, h) por otro lado, la concurrencia que se reconoce en el peritaje de la parte actora no sería correcta porque no tiene en cuenta la limpieza y desescombro del balcón (que incluye el armario y el aparato de aire acondicionado), ni la instalación eléctrica del apartado de aire, ni una mosquitera enrollable ni el toldo, elementos que forman parte del continente, que el perito excluye porque entiende que no son elementos de origen, i) el perito Sr. Jose Manuel excluye estos elementos por haber sido incorporados posteriormente lo que no es conforme, j) por tanto, a los 12.155,18 euros en que el perito Don. Justino valora los daños hay que descontar 4.827,39 euros que corresponden a la concurrencia de los daños en el continente del piso lo que da la suma total reconocida.

El codemandado D. Pedro Francisco fue declarado en rebeldía.

La sentencia dictada en la instancia reconoció la efectiva existencia de coaseguro porque ambas aseguradoras se superponían al dar cobertura a daños irrogados por el incendio por lo que dedujo de la cantidad reclamada por la actora la suma de 1.256,94 euros pero rechazó el resto de argumentos de la demandada no apreciando la pluspetición alegada, imponiendo a los demandados las costas de la instancia.

Frente a la expresada resolución plantea recurso la representación de la aseguradora demandada con los argumentos que de manera resumida indicamos: a) debe aceptarse la pluspetición por la depreciación aplicada ante la degradación que presentaba la fachada, b) el origen del incendio se encuentra en un elemento que ambas pólizas consideran como continente sin que en la póliza de Santa Lucía se encuentre cláusula alguna que excluya expresamente del aseguramiento a los elementos que, considerados como continente, hayan sido instalados con posterioridad a la fecha de edificación de la finca, insistiendo en que si no está excluido debe entenderse incluido, c) en lo que respecta a la cantidad que se pretende exigir al Sr. Pedro Francisco la acción no resulta procedente porque constituiría una reclamación contra su propio asegurado, toda vez que como propietario de la vivienda en la que tuvo lugar el incendio forma parte de la Comunidad de Propietarios y como tal se hallaba amparado por la póliza contratada por la Comunidad en calidad de asegurado, como así establece el artículo 43 LCS , d) improcedente condena en costas.

SEGUNDO.-De los antecedentes expresados resulta que la cuestión litigiosa sometida a la consideración de esta Sala es doble. De una parte, se trata de analizar si la valoración que efectúa el perito de la parte actora referida al coste de reparación de la fachada de la Comunidad de Propietarios asegurada en la entidad actora y que determinó la indemnización abonada por la referida parte, debe ser minorada en un 30% según los cálculos que efectúa el perito de la aseguradora demandada. De otra parte, se trata de analizar si debe aplicarse la concurrencia de seguros por entender que el origen del siniestro, localizado en el aire acondicionado de la vivienda situada en el piso NUM000 NUM000 , constituye un elemento integrante del continente y por ende asegurado también por la aseguradora demandante.

En lo que se refiere a la primera cuestión, esto es, al valor de reparación de la fachada del edificio asegurado en la entidad actora, el perito Don. Jose Manuel señaló como actuaciones a realizar en la referida fachada 'una limpieza de las zonas más afectadas por el humo, reconstruyendo monocapa en la zona dañada por el calor y fuego y pintado por encima de la pintura monocapa en toda la superficie de la fachada', con un coste de 8.080 euros. En cambio, el perito Sr. Justino que actuaba por encargo de Nortehispania, entendió que la reparación de la fachada debía ser devaluada en un 30% debido a su deterioro anterior al siniestro proponiendo la total suma de 6.674,08 euros (IVA incluido).

La pretensión de la recurrente en el sentido de que el coste de reparación de la fachada fuera establecido en la cantidad más reducida fijada por el perito Sr. Justino no puede ser estimada porque es preciso recodar que la acción subrogatoria que ejercita la demandante al amparo del artículo 43 de la ley de Contrato de Seguro , coloca a la referida parte en la misma posición que tendría su asegurado, por lo que aplicando las reglas de la responsabilidad extracontractual derivada de una actuación culposa o negligente, la reparación ha de conseguir la total indemnidad del perjudicado ( art. 1106 Cc ), y hay que valorar el daño realmente causado.

En este sentido, la reparación de la fachada, que había sido rehabilitada diez años atrás y sin que se tenga existencia de un deterioro generalizado que precisara de una nueva y urgente reparación, debe ser contabilizada en función del coste real que su reparación haya supuesto, y al haberse acreditado que la reparación no supuso una mejora sino tan solo una reposición del estado anterior, habiendo utilizado, según el perito de la actora, el sistema más económico, no hay razón alguna para apreciar la depreciación, concepto que tiene sentido en las relaciones asegurador-asegurado dentro de los términos pactados en la póliza de que se trate, pero que no es predicable en los supuestos de responsabilidad por culpa como es el caso ante el que nos encontramos.

TERCERO.-En lo que respecta a la posibilidad de oponer vía compensación la existencia de una concurrencia de seguros, ha devenido firme la resolución de instancia que la aplica en la cantidad de 1.256,94 euros, resolución con la que la actora ha mostrado su conformidad, por lo que la cuestión, en sí misma, ya no es litigiosa, centrándose el debate en el estudio de si el origen del daño se encuentra en un elemento integrante del continente para ambas pólizas o tan solo para la póliza suscrita con la aseguradora demandada.

A tal efecto conviene recordar que las pólizas de seguros en las que hay concurrencia son las siguientes: 1) la póliza concertada entre la entidad Santa Lucía y la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la AVENIDA000 , número NUM002 de Badalona (doc. 1, f. 7-26), y 2) la póliza concertada entre el propietario de la vivienda sita en el piso NUM000 NUM000 del mismo inmueble con la compañía Nortehispania (doc. 1, f. 114_129).

La indicada concurrencia de seguros obliga a ambas aseguradoras a participar en el siniestro en proporción a sus respectivas sumas aseguradas, de acuerdo con lo que al respecto dispone el artículo 32 de la Ley de Contrato de Seguro que precisa de las notas siguientes:

a) Que haya una pluralidad de contratos de seguros celebrados por un mismo tomador con varios aseguradores,

b) Que los diferentes contratos de seguro tengan el mismo efecto, es decir, que cubran las consecuencias que un mismo riesgo puede producir sobre el mismo interés y durante idéntico periodo de tiempo,

c) Que se trate de seguros que operen conjuntamente, lo que excluye los seguros subsidiarios que actúan en defecto de otro, y

d) Que la iniciativa de haber concertado una pluralidad de seguros haya correspondido al tomador del seguro y no a las compañías porque en este último caso estaríamos ante el supuesto de coaseguro del artículo 33.

En primer lugar, y respecto del requisito del tomador, si bien el tomador del seguro del hogar concertado con Nortehispania es el propietario de la vivienda en donde se provocó el incendio, en tanto que el tomador del seguro comunitario lo es la comunidad de propietarios, podría admitirse cumplida la exigencia de identidad si se entiende que la comunidad no es más que el conjunto de los propietarios de que se compone y que por consiguiente, y aunque de manera indirecta, los propietarios de los diversos departamentos del inmueble podrían ser conceptuados en este sentido como tomadores de la póliza comunitaria.

En segundo lugar, y respecto a la identidad del riesgo, es evidente que la misma tan sólo puede apreciarse de manera parcial, pues en tanto que la póliza comunitaria cubre los daños causados a los elementos comunitarios, la póliza de hogar cubre los daños causados en el continente del referido hogar, que podrían coincidir en parte con los elementos comunes que cubre la póliza comunitaria, pero cubre también los daños a terceros y el contenido del propio hogar.

La discusión queda por tanto reducida a si el aparato de aire acondicionado en que se originó el incendio debe ser considerado o no un elemento integrante del continente en ambas pólizas porque si es así la actora ha de participar concurrencialmente en el daño causado al continente de la vivienda del piso NUM000 NUM000 , y al respecto existe discrepancia entre las partes pues en tanto que la actora considera que la póliza de Santa Lucía tan solo incluye los elementos originarios del continente, por la representación de Nortehispania se alega que ello no es así y que la póliza en cuestión incluiría también el aire acondicionado instalado posteriormente por el propietario.

Pues bien, según las condiciones generales de la póliza de Santa Lucía (apartado 19. A), el criterio que establecen para considerar cubierto un riesgo es que sea originario del edificio, o que de haber sido incorporado individualmente por un propietario, tenga una calidad y valor semejante al original. Por tanto, lo relevante para que el aparato de aire acondicionado instalado en el balcón del piso NUM000 NUM000 pudiera ser considerado continente a los efectos de la expresada póliza del edificio, era acreditar que se trataba de un elemento de origen, extremo que no solo no se ha probado sino que de las fotografías que obran en el informe pericial Don. Jose Manuel es fácilmente constatable que no todos los balcones tienen aparato de aire acondicionado, lo que significa que se trata de una instalación individual que no ha sustituido a otra originaria. Frente a esta consideración referida a la póliza del edificio, es de interés resaltar que la aseguradora demandada describe el edificio o vivienda asegurado de forma distinta pues consideran bienes asegurados las instalaciones fijas que sean propiedad de la comunidad o propiedad individual, por lo que debemos concluir que no se produce la concurrencia expresada porque el riesgo no es coincidente.

CUARTO.- La alegación de la apelante acerca de la supuesta inviabilidad de la acción frente al demandado Sr. Pedro Francisco porque como propietario era también asegurado de la actora y el artículo 43 LCS prohíbe la acción de repetición contra el asegurado no puede tampoco ser estimada.

Es cierto que el artículo 43 no permite al asegurador el ejercicio de la facultad de subrogación en los siguientes supuestos:

a) Contra personas cuyos actos u omisiones darían origen a responsabilidad del asegurado (piénsese en los supuestos de responsabilidad por hechos de tercero que regulan los artículos 1903 y 1904 del Cc .).

b) Contra el causante del siniestro que sea pariente del asegurado en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguinidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado.

De esta manera, y a través de las indicadas exclusiones, el legislador busca la protección del asegurado y evitar que por la vía indirecta de la acción de subrogación de su aseguradora se viera finalmente obligado a resarcirle en aquello mismo en que había sido indemnizado, habiéndose señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2008 que 'la excepción a la regla general de subrogación de la aseguradora está inspirada en el propósito de posibilitar que el seguro sea útil al asegurado, de modo que no se vea en la precisión, por razones jurídicamente valorables, de tener que aportar fondos para reembolsar al asegurador todo o parte de lo que de él hubiera cobrado'.

Ahora bien, las dos excepciones reseñadas no tienen efecto en los casos siguientes:

a) Cuando la responsabilidad proceda de dolo, y

b) Cuando la responsabilidad esté amparada mediante un contrato de seguro, supuesto en el que la subrogación quedará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.

En el caso que nos ocupa, no concurre ninguna de las razones que excluyen la acción subrogatoria, toda vez que a pesar de que el demandado es miembro de la Comunidad de Propietarios , a los efectos de los daños causados por la referida Comunidad, ha de tener la consideración de tercero porque del mismo modo que se le estimaría el derecho a ser resarcido del daño causado por la Comunidad a sus bienes privativos, debe de reconocerse a la compañía aseguradora de la Comunidad la facultad de ejercitar la acción subrogatoria en el caso de que el responsable del siniestro y del consiguiente daño a la Comunidad haya sido uno de los propietarios integrantes de la misma.

QUINTO.- La aseguradora demandada recurre asimismo la condena en costas que se efectúa en la instancia, petición que deberá ser acogida porque la parte actora conocía la existencia de concurrencia de seguros, y pese a ello, omitió toda referencia a la misma en su escrito de demanda, siendo necesaria la comparecencia en autos de la aseguradora demandada a fin de que tal situación fuera efectivamente reconocida, por lo que no se estima procedente hacer expresa condena en las costas de la instancia al haber sido estimada en parte la demanda ( art, 394LEC ) y sin que sea tampoco procedente hacer expresa imposición en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nortehispania de Seguros y Reaseguros SA contra la sentencia de 18 de noviembre de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Badalona que modificamos en el único extremo referido a la condena en costas que dejamos sin efecto acordando en su lugar no hacer expresa imposición de las costas de la instancia.

No hacemos condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.