Sentencia Civil Nº 489/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1034/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1034/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 102/2011

S E N T E N C I A Nº 489/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 102/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de Dª. Florinda , representada por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigida por el letrado D. JUAN CARLOS SOLA HIDALGO, contra D. Aureliano , representado por la procuradora Dª. RAQUEL PALOU BERNABE y dirigido por el letrado D. MIGUEL J. SANCHEZ LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo substancialment la demanda i declaro la dissolució per divorci del matrimoni format per Florinda i Aureliano , i disposo les mesures següents:

1. La guarda i custòdia de la filla comú menor d'edat s'atribueix a favor de la mare i la potestat parental serà compartida.

2. Quant al règim de visites i comunicació de la filla comú menor d'edat a favor del pare, s'estableix, de manera subsidiària per al cas de discrepància, el següent:

- El pare podrà comunicar-se i estar amb la menor els caps de setmana alterns. La recollirà el divendres a la sortida del centre escolar i els retornarà el diumenge a les 20 hores. Els caps de setmana s'ampliaran als dies anteriors o posteriors que siguin vacances escolars. Si el festiu fos dijous i/o divendres el pare recollirà a la menor el dia anterior a l'escola. Si el festiu fos dilluns i/o dimarts, l'entrega es farà al col·legi al dia següent festiu, respectant l'horari d'entrada a les classes.

- Els festius intersetmanals que no formin part d'un caop de setmana llarg o pont escolar, es repartiran de forma alterna seguint l'actual ordre ja començat. Quan corresponguin al pare recollirà a la filla a les 10.30 i la tornarà a les 20 hores.

- El pare podrà comunicar-se i estar amb la menor els dimecres recollint-la a la sortida del centre escolar i retornant-la al mateix lloc el dijous al matí.

- El pare podrà comunicar-se i estar amb el menor la meitat de les vacances escolars d'estiu, Setmana Santa i Nadal.

- Quant a les vacances de Nadal, es dividiran en dos períodes, el primer, des de la sortida del col·legi el darrer dia lectiu fins a les 19.30 hores del dia 30 de desembre, i, el segon, des d'aquest dia i hora fins a les 19.30 hores del darrer dia festiu. Als anys parells el pare escollirà el període i la mare, en els anys imparells.

- Quant a les vacances de Setmana Santa, es dividiran en dos períodes, el primer, des de la sortida del col·legi el darrer dia lectiu fins a les 20 hores del Dimecres Sant, i, el segon, des d'aquest dia i hora fins 20.00 hores del darrer dia festiu. Als anys parells el pare escollirà el període i la mare, en els anys imparells.

- Les vacances estivals es dividiran per quinzenes alternes en els mesos de juliol i agost. En els períodes no lectius dels mesos de juny i setembre es seguirà el règim ordinari. Als anys parells el pare escollirà les quinzenes i la mare, en els anys imparells. Les quinzenes estivals començaran a les 10.30 hores del primer dia i acabaran a les 20.00 hores del darrer dia. Les entregues i recollides e faran en el domicili de la mare. El primer cap de setmana posterior a les vacances correspondrà al progenitor que no hagi tingut a la menor durant el darrer període.

- Totes les entregues i recollides es faran mitjançant l'àvia paterna, la germana del demandat o els familiars de confiança que designi el pare en tant que perduri la vigència de l'ordre de protecció.

3. S'atribueix el dret d'ús de l'habitatge familiar, així com, del seu parament i dels seus annexes a Florinda .

4. En concepte de contribució als aliments de la menor s'estableix la quantitat mensual de cent cinquanta euros (150 €), que el pare haurà d'ingressar dins dels cinc primers dies de cada mes en el compte que a aquest efecte designi la mare, revisables anualment conforme a l'IPC que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o, si s'escau, l'organisme oficial que el substitueixi.

5. Ambdós hauran d'abonar la meitat de les despeses extraordinàries ocasionades com a conseqüència de malalties o minusvalideses que pugui patir la filla comú menor d'edat i que no estiguin cobertes pel sistema de Seguretat Social, o, en aquest cas, per la Mutualitat a que pertanyi.

6. Declaro la divisió del condomini de la finca que ha constituït el domicili familiar que consta inscrita en el registre de la Propietat de Terrassa núm. 2, llibre NUM000 , tomo NUM001 , foli NUM002 , finca núm. NUM003 .

7. No s'estableix cap quantitat en concepte de compensació per raó de treball.

8. No s'estableix cap quantitat en concepte de pensió compensatòria.

Tot això regeix sense perjudici de tot allò que els progenitors estableixin de mutu acord en interès de la filla comú menor d'edat.

No escau fer una imposició expressa de costes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Aureliano .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones: A) La atribución de la guarda y custodia de la hija del matrimonio ALBA, en favor de ambos progenitores, en la forma señalada en el escrito de contestación a la demanda; B) La asunción por cada uno de los progenitores de los gastos de manutención de ALBA, en los periodos que esté en compañía con cada uno de ellos, determinándose además la apertura de una cuenta corriente común con ingreso de la cantidad de 300 euros mensuales, en una participación del setenta por ciento por la demandante y del treinta por ciento por el demandado; C) La concesión en favor del esposo de una compensación económica por razón del trabajo de 20.000 euros, a cargo de la contraparte, y de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor del mismo, en cuantía de 500 euros mensuales durante dos años a contar desde la fecha del dictado de la sentencia de divorcio en la primera instancia.

La apelada Doña Florinda se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia, y el Ministerio Fiscal también se ha opuesto a lo solicitado por el recurrente en relación a la hija menor del matrimonio ALBA.

SEGUNDO.-La hija del matrimonio ALBA tiene en la actualidad 8 años y 9 meses de edad, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la de primera instancia.

La atribución de la guarda y custodia compartida de la menor, por parte de ambos progenitores, pretensión deducida por el demandado en el escrito de contestación a la demanda, deviene inviable a tenor de lo preceptuado en el artículo 233.11.3 del Libro II del Código Civil de Cataluña , ante la incoación de un proceso contra el demandado, por presuntos actos de violencia familiar o machista, de los que pueden ser víctima en forma directa o indirecta la hija del matrimonio.

La presente Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, participa de la decisión jurisdiccional del órgano judicial de primera instancia, en cuanto a la apliación en el caso enjuiaciado de tal precepto sustantivo.

TERCERO.-La desestimación de la pretensión de la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida de ALBA, por parte de ambos progenitores, hace ya innecesario entrar en el conocimiento de la pretensión referida al cese de la pensión de alimentos condedida en la sentencia en favor de la menor y a cargo del progenitor no custodio, para señalar la contribución de cada parte a las necesidades de su hija, en la manera indicada en el recurso, que reproduce la petición de la contestación a la demanda, en el supuesto de accederse a una guarda y custodia compartida.

La suma constituida en la sentencia, en concepto de pensión de alimentos de la menor, a cargo del progenitor no custodio, en un importe de 150 euros mensuales, ha de ser confirmada pues responde a un mínimo vital imprescindible, que ha de atender el progenitor, al tratarse de obligación de carácter legal e ineludible, derivada de la patria potestad y reflejada en el artículo 39.3 de la Constitución .

CUARTO.-La pretensión del reconveniente, relativa al establecimiento en su favor de una compensación económica por razón del trabajo, regulada en el artículo 232.5 del Libro II del Código Civil de Cataluña , deviene improcedente, por no concurrencia de sus presupuesto legales.

En la demanda reconvencional, en la que se solicitó la constitución de prestación de tal naturaleza, se adujo como causa o motivo de apoyo para su establecimiento, la actividad laboral prestada por el esposo en la empresa SABADELL TOURS, S.L., en la que es partícipe junto a su esposa y la madre de la misma a partes iguales, en la que invirtió el importe del desempleo capitalizado. Además también aduce haber prestado servicios laborales en la empresa de su suegro MICROBUSES IGLESIAS, S.L.

La pretensión así deducida no tiene encaje en el artículo 232.5 del Código Civil de Cataluña , pues el esposo no ha trabajado para el otro conyuge, sino en la empresa en la que participaba en un 33% junto a su esposa y madre de la misma, con idéntica participación social, percibiendo un salario de 1098 euros mensuales, mientras que su esposa tenía una nómina menor, y en concreto de 300 euros mensuales.

En su consecuencia no se muestra concurrente el presupuesto del artículo 232.5.2 del Código Civil de Cataluña , puesto que el reconveniente no ha trabajado para su consorte, sin retribución o con retribución insuficiente, sino para la empresa en la que participaba socialmente junto a su esposa y madre de la misma.

La actividad laboral llevada a cabo en la empresa de su suegro como chofer, también retribuida, tampoco se integra en el presupuesto del trabajo para su consorte pues lo ha efectuado en favor de tercera persona extraña al proceso matrimonial.

La falta de tal presupuesto legal hace ya innecesario entrar en el conocimiento del desequilibrio patrimonial entre cónyuges, en el tiempo del divorcio, pues si lo hubiese habría de tener su causa en el trabajo para la casa o para el otro cónyuge, lo que no es de apreciar en el caso enjuiciado.

Los derechos sociales del reconveniente derivados de su participación en la compañía mercantil constituida junto a su esposa y madre de la misma, tendrán cabida en el proceso declarativo que corresponda y no ya en el presente proceso matrimonial.

QUINTO.-La situación del desequilibrio económico del esposo, frente al status de su consorte, tras la disolución del vínculo conyugal, que suponga una desmejora de su estado constante al matrimonio, tampoco concurre en el caso enjuiciado, carga de la prueba que competía al solicitante, en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El reconveniente tiene idéntica participación social que su esposa en la entidad empresarial SABADELL TOURS, S.L., por lo que ha de percibir los beneficios sociales derivados de la actividad de la compañía mercantil, que pueden ser reclamados en proceso distinto al presente de carácter matrimonial. Además puede poner a la venta, si así lo considera oportuno, todas o algunas de sus participaciones sociales, para así obtener rendimientos económicos.

La precepción salarial de 300 euros mensuales por la demandante, por su trabajo en la sociedad participada por la misma junto al demandado y madre de aquella, y la ayuda económica que pueda recibir de su padre en la empresa de la que ostenta la titularidad, no determina la concurrencia de situación alguna de desequilibrio económico, pues el demandado puede recibir sus derechos sociales, incluidos la de la percepción salarial que recibía, una vez dejada sin efecto la orden de alejamiento por consecuencia de los presuntos actos de violencia de género, y instar el reparto de los beneficios sociales que la empresa pueda generar.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin quebranto del mismo por concurrencia de dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ESMERALDA OLIVARES ALBA, en nombre y representación de D. Aureliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Terrassa, en fecha 2 de abril de 2012 , en proceso de divorcio, número 102/2011, con la consecuente confirmación de la sentencia de primera instnacia en todos sus pronunciamientos, y con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.