Sentencia Civil Nº 489/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1442/2013 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1442/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-8)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1443/2012

S E N T E N C I A Nº 489/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1443/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-8), a instancia de DOÑA Asunción , representada por la procuradora DOÑA ANNA SERRAT CARMONA y dirigido por el letrado D. ALEX SOLER MAS , contra D. Calixto , representado por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por la letrada DOÑA NURIA FRUCTUOSO ARANDA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de julio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por Asunción y Calixto , respectivamente y debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los cónyuges expresados, con adopción de las siguientes medidas:

1º/ Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida, el padre podrá tenerlos en su compañía conforme al siguiente régimen de visitas, cuya aplicación procederá a falta de otro acuerdo entre los progenitores:

-Todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela y hasta el domingo a las 21:00 horas que los retornará en el domicilio materno.

-Dos días intersemanales, martes y jueves con pernocta si bien dichas visitas quedan en suspenso hasta que el padre viva más cerca de los menores.

-El periodo vacacional de verano, navidad y semana santa por mitad entre ambos progenitores.

2º/ D. Calixto deberá abonar la cantidad de 360, 00 euros mensuales en concepto de alimentos para sus hijos menores y lo hará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que a tal efecto designe la demandante y dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. En cuanto a los gastos extras se pagaran al 50% siendo éstos los no derivados de enseñanza ordinaria y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

3º/ El uso del domicilio conyugal situado en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de l'Hospitalet de Llobregat es para la Sra. Asunción y los menores que con ella conviviran.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.Habiéndose solicitado se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra Magistrada Dña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de 23 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Hospitelat nº 4 en autos 1443/12 que acuerda el divorcio de los litigantes se alzan ambas partes. La demandante Sra. Asunción impugna el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo del padre, por entender que debía ser de 500 €, al ser esta la cantidad que se mostró dispuesta a pagar el padre en su demanda; el pronunciamiento denegatorio de pensión compensatoria o compensación económica y la falta de pronunciameinto sobre el uso del vehículo familiar. El demandado impugna el pronunciamiento relativo a las relaciones paterno filiales, e insiste en la guarda compartida por ambos progenitories que, consecuencia de lo anterior, no se atribuya la vivienda a la esposa e hijos, sino que se atribuya su uso de forma temporal a quien esté con los hijos en cada momento y también impugna el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia en la cantidad fijada de 360 € por cuanto está sin trabajo y sin ingresos y sólo debe establecerse en una cantidad de 100 € por hijo.

SEGUNDO.-Por una cuestión de orden, dado que el sistema de guarda determinará los pronunciamientos económicos, procede analizar en primer lugar esta cuestión.

Frente a la atribución de la guarda a la madre solicita el padre la custodia compartida. La custodia compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que, ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro. Como ha puesto de manifiesto la psicología especializada, nada tiene que ver la custodia compartida, basada en la coparentalidad responsable, con la custodia por periodos repartidos, como el caso al que se refiere la STC nº 4/2001, de 15 de enero , pues el repartir es un concepto muy distinto al compartir. El presupuesto del reparto, especialmente cuando se realiza entre personas enfrentadas, parte de considerar al menor como una especie de propiedad que se tiene en una modalidad de condominio forzoso. En un número significativos de estos casos, además, median entre los progenitores enfrentados otros conflictos en relación con las obligaciones económicas de pago de alimentos o de pensiones, o relativos a las reivindicaciones sobre la vivienda familiar, o liquidaciones de patrimonio común que se demoran por quien tiene la posesión y disfrute de tales bienes. En todo caso debe evitarse que los hijos se utilicen como moneda de cambio y que al amparo de la custodia compartida se traten de rehuir otras obligaciones.

Conforme resulta de la prueba practicada en la instancia y recoge la sentencia impugnada en su fundamento de derecho tercero, no existe voluntad de cooperación entre ambos progenitores, y son múltiples los enfrentamientos entre ellos en relación con el cuidado de los hijos. El establecimiento de la custodia compartida está legalmente previsto ( art. 233-10 CCCat ) en atención al mayor beneficio para el desarrollo de los hijos, porque así se mantienen mejor los referentes paternos y maternos y ello confiere mayor equilibrio en su desarrollo, pero exige que ambos padres compartan unos mismos principios y criterios educativos y de vida y sepan relacionarse entre ellos de forma pacífica y colaborativa, a pesar del divorcio, poniendo por delante las necesidades de los hijos a las propias. Y todo ello no ocurre en el presente caso.

Pues bien, teniendo en cuenta que quien se ha dedicado de forma más intensa al cuidado de los dos hijos ha sido la esposa, que no consta esa mínima cooperación en materia de ejercicio de la parentalidad entre ambos padres y que no se aporta por el padre ninguna justificación que determine lo erróneo de la valoración efectuada por el Juez de instancia, procede mantener el pronunciamiento, al respecto.

TERCERO.-Dado que se mantiene la atribución de guarda a la madre y a los hijos que con ella conviven, la atribución del uso de la vivienda familiar también se mantiene a favor de la Sra. Asunción y sus hijos, por tratarse del interés más necesitado de protección.

CUARTO.-En cuanto a la pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo del padre, ambas partes recurren el pronunciamiento de la sentencia, la Sra. Asunción para solicitar su incremento y el Sr. Calixto para solicitar su reducción.

El argumento hecho valer por la demandante de que la cantidad de 500 € mensuales es la que el propio demandado estaba inicialmente dispuesto a asumir, no puede ser tomado en consideración, toda vez que en el juicio ya se puso de manifiesto que, tras la demanda, el Sr. Calixto pasó a estar desempleado y se traslado a vivir a Torredembarra, a casa de sus padres, y en base a esta nueva circunstancia que fue objeto de debate en la instancia, se fijó la cantidad de 360 €, sin que deba atenderse a un estado de cosas anterior, precisamente porque en los litigios de familia las prestaciones que se solicitan y se ofrecen dependen de las circunstancias cambiantes que se van produciendo a lo largo del proceso, siempre que hayan sido objeto de debate y prueba.

Tampoco procede reducir dicha pensión alimenticia a lo que se viene considerando el mínimo vital (100 € por hijo) por el hecho de que el demandado esté desempleado. En el presente caso debe tenerse en cuenta que el Sr. Calixto percibió para sí una indemnización por el cese de la relación laboral de 21.000 € y también se hizo con 14.000 € del reparto de las cuentas comunes, luego tiene patrimonio suficiente para cubrir los alimentos de los hijos en la cantidad fijada por el Juez. No son los ingresos periódicos, sino todo el caudal o patrimonio de cada uno de los progenitores lo que debe valorarse a la hora de fijar la prestación alimenticia ( art. 237.9.1 CCCat ).

QUINTO.-La demandante solicitó en la instancia y reitera en esta fase de recurso la pretensión alternativa de que se le conceda una compensación económica por importe de 26.096,27 € a liquidar cuando se venda la vivienda conyugal, o que se le atribuya una pensión compensatoria de 434,93 € mensuales durante cinco años.

Según expresa el recurso está en peor condición patrimonial que el demandado, por razón de estar devolviendo una cantidad por subsidio de desempleo que no tenia derecho a percibir pero que cuando la recibió la aplicó a cubrir los gastos domésticos, ahora tiene que devolver esa prestación a razón de 229,48 € mensuales durante cuatro años. Esta situación no supone un desequilibrio económico entre el patrimonio de uno y otro cónyuge, sino que dará lugar, en su caso, a una acción por enriquecimiento injusto pues ambos miembros de la familia se enriquecieron de lo que no había derecho a percibir y sin embargo la devolución la está efectuando únicamente la Sra. Asunción quien tiene acción para repetir. Pero ello no puede ser objeto de reclamación en este proceso de divorcio, sino en el juicio declarativo correspondiente.

Por lo demás no existe una desproporción patrimonial: ambos litigantes se repartieron por mitad los saldos bancarios, ambos litigantes son titulares por mitad del inmueble que constituye la vivienda familiar. El hecho de que el demandado se quedara para sí la indemnización percibida por extinción del contrato de trabajo, pasando a estar en desempleo, no constituye un incremento patrimonial generado a costa de la demandante y que hubiera determinado para ésta una desigualdad en negativo comparando las masas patrimoniales de los cónyuges.

SEXTO.-La fijación de una pensión compensatoria no tiene por objetivo compensar patrimonios, sino adecuar las posibilidades de la parte con menos capacidad para generar ingresos a la nueva situación que deriva de la ruptura de la convivencia. De ahí que el art. 233.14.1. del Código Civil de Catalunya establezca que 'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'.

La situación de ambos litigantes al tiempo de su divorcio es equiparable, los dos están en desempleo, la Sra. Asunción tiene 42 años y el Sr. Calixto tiene 46 y pueden acceder de nuevo al mercado laboral y en su momento se repartieron los saldos bancarios, siendo que la esposa por razón del cuidado de los hijos gozará del uso de la vivienda sin necesidad de buscar nuevo domicilio, es decir, que el divorcio no le comporta nuevos gastos de establecimiento. Todas estas circunstancias han sido valoradas adecuadamente en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-El proceso de divorcio no comporta una atribución de uso de los bienes que fueran propiedad de uno u otro cónyuge. Únicamente se prevé la atribución de la vivienda familiar y del ajuar doméstico y el vehículo no tiene acogida dentro del concepto de ajuar. Por otra parte no consta que el vehículo estuviera en copropiedad ordinaria, por lo que tampoco cabe establecer un régimen de tenencia y administración, con arreglo a lo dispuesto en el art. 233.4.2 en relación con el art. 233.1.g) del Código Civil Catalán. En este punto también es correcta la sentencia al no hacer atribución del uso del vehículo.

OCTAVO.-Lo dicho hasta ahora determina la desestimación de los recursos de apelación de las dos partes y ello comporta, de conformidad con lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil , que se impongan a cada uno de los apelantes las costas de sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por Doña Asunción y Don. Calixto , contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat , (autos nº 1443/12), que decreta el divorcio de ambos y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada en todos y cada uno de sus extremos.

Se imponen a ambas partes las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.