Sentencia Civil Nº 489/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 359/2014 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 359/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 635/2013

S E N T E N C I A núm. 489/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 635/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES S.A quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO MARE NOSTRUM S.A, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de enero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES S.A , debo condenar y condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A , al pago de 23.196,79 euros, más los intereses antedichos, y con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado nueve de diciembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la entidad NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES SA contra BANCO MARE NOSTRUM SA en reclamación de la cantidad de 23.196,79 ?, más intereses legales y costas. Aduce la demandante que suscribió un contrato de obra con la sociedad TRIBUSA GESTIO SL en el que se pactó el pago mediante pagaré aceptado o confirming de Caixa Penedès a 90 días de fecha de aceptación de factura. En fecha 2 de octubre de 2012, la actora emitió la factura nº 02012-38 contra TRIBUSA GESTIÓ SL por importe de 23.196,79 ? y vencimiento el día 2 de enero de 2013. En fecha 24 de octubre de 2012, BANCO MARE NOSTRUM SA emitió oferta para gestionar la factura mencionada y el día 18 de diciembre la actora remitió por fax debidamente firmada la oferta de anticipos puntuales para el 19 de diciembre de 2012, señalando su cuenta bancaria en la que recibir la transferencia. La demandante ha requerido notarialmente de pago a TRIBUSA GESTIÓ SL y a BANCO MARE MOSTRUM SA, sin que ninguno de ellos haya abonado el importe de la factura reclamada.

A la pretensión deducida se opone la demandada BANCO MARE NOSTRUM SA, que, sin invocarla expresamente, aduce su falta de legitimación pasiva alegando que no es responsable del pago de la factura que la demandante emitió a cargo de TRIBUSA GESTIÓ SL por el hecho de que ésta tuviera concertado con BANCO MARE NOSTRUM un contrato de confirming que se le notificó a la actora. La demandada, que admite haber ofrecido a la actora la posibilidad de pedir un anticipo global o concreto de la factura, entendiendo que si no optaba por ninguna de estas dos opciones se estaría al vencimiento de la operación, niega haber recibido ninguna comunicación por parte de NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES SA solicitando el anticipo, razón por la que BANCO MARE NOSTRUM no hizo ningún abono. Según la demandada, en relación a esta factura intervino únicamente como mera intermediaria en su gestión de pago y, llegado su vencimiento, la factura no fue atendida por no haber fondos en la cuenta de TRIBUSA GESTIO SL, única responsable del impago.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona estima la demanda. Considera probado que el contrato de confirming celebrado entre BANCO MAR ENOSTRUM SA y TRIBUSA GESTIO SL, obligaba a la demandada, si el proveedor así lo solicitaba, a adquirir el crédito sin recurso, garantizando la solvencia de su cliente en el momento del pago en un límite de 70.000 ?. Y asimismo considera que la actora ha agotado todos los elementos de prueba disponibles para acreditar el envío de la solicitud de anticipo a través de pruebas que de forma indiciaria y aplicando las reglas de la lógica permiten inferir que el documento fue efectivamente enviado por la actora y fue desatendido por la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada BANCO MARE NOSTRUM SA que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba y solicita la desestimación de la demanda. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-En su primer motivo de apelación, la recurrente ataca la sentencia de instancia cuando ésta concluye que 'ha quedado probado que el contrato de confirming celebrado entre BANCO MARE NOSTRUM SA y TRIBUSA GESTIO SL, obligaba a la demandada, si el proveedor así lo solicitaba, a adquirir el crédito sin recurso, garantizando la solvencia de su cliente en el momento del pago en un límite de 70.000 ?', y lo hace con base en dos argumentos: la cifra de 70.000 ? aparece ex novoen la sentencia y BANCO MARE NOSTRUM no debía responder de la solvencia de la mercantil TRIBUSA en ninguno de los tres supuestos posibles de pago (anticipo automático, anticipo puntual y pago a vencimiento), pues en los tres casos TRIBUSA tenía la obligación de tener saldo suficiente el día del pago, señalando, finalmente, que a la fecha de vencimiento de la factura (2/1/2013) TRIBUSA no tenía saldo suficiente para atenderla en modo alguno.

Con el anglicismo confirmingse designa el servicio financiero que presta una entidad de crédito a un empresario a fin de gestionar los pagos que éste debe hacer a sus proveedores o acreedores.

Como se señala en la SAP Madrid (secc 13) de 28 de junio de 2.013 ' El contrato de gestión de pagos a proveedores, o como en este caso se denomina 'gestión financiera de compromisos de pago', constituye una nueva modalidad contractual, surgida al amparo de la libertad de pacto que se reconoce en elartículo 1255 del Código Civil y de la necesidad de obtener una ágil financiación a la par que una eficaz gestión del cobro de los créditos que, en definitiva, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 , es un supuesto especial del contrato de comisión mercantil que se rige por las estipulaciones convenidas por las partes contratantes, por lo dispuesto en losartículos 244 a280 del Código de Comercio y, supletoriamente, por losartículos 1709 a1739 del Código Civil, que se concierta entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle, en general, los créditos, salvo que exista un pacto expreso, y que se materializa mediante órdenes de pago del cliente, con remisión de facturas, a la entidad financiera para que efectúe su pago a los beneficiarios de las mismas a la fecha de vencimiento, previa la necesaria provisión de fondos por el cliente, excepto pacto en contrario, o con anterioridad, en el supuesto de que se oferte por la entidad crediticia y convenga y se acepte por el proveedor anticipar el importe de dichos pagos con las condiciones que entre ambos se establezcan'.

Por lo tanto, existen dos relaciones jurídicas diferenciadas: una, entre el cliente y la entidad financiera, por la que aquél encomienda a ésta la gestión de los pagos que tiene que efectuar a sus proveedores, garantizando a éstos o no, según se haya convenido con el cliente, el cobro del importe de la factura; y otra, entre la mencionada entidad y los proveedores, cuyo contenido depende en gran medida de la modalidad y características del contrato antecedente de gestión, puesto que la entidad de crédito puede asumir las siguientes obligaciones:

a) Comunicar al proveedor (acreedor) que el cobro de su crédito se producirá con su intermediación como simple gestor del pago, sin garantizarlo, de modo que solo se efectuará si el cliente le ha proveído de los fondos necesarios al efecto (gestión o confirmación con recursos);

b) Garantizar la solvencia del cliente y, por tanto, el pago de la factura a la fecha de vencimiento, en virtud de los pactos o estipulaciones del contrato de gestión financiera con el cliente, que suelen asentarse sobre la concesión de un crédito (gestión sin recursos); y

c) Ofertar al cliente el anticipo del importe de la factura en unas condiciones de financiación determinadas (descuento de la factura), que conlleva la adquisición del crédito anticipado por la entidad financiera, con la aceptación del cliente.

En el caso que nos ocupa, el contrato firmado por TRIBUSA y Caixa Pendedès (hoy BANCO MARE NOSTRUM) en fecha 5 de septiembre de 2012 lleva por título 'Contracte de gestió de pagament a proveïdors' y examinado el mencionado documento y sus estipulaciones, debemos confirmar la conclusión alcanzada por el Juez de instancia y que la recurrente impugna en su recurso.

En primer lugar, debe salirse al paso de la alegación relativa a la cantidad de 70.000 ?. La citada suma no aparece ex novoen la sentencia; a ella se refirió la demandada BANCO MARE NOSTRUM en la página 7 de su escrito de contestación a la demanda (folio 30) y la misma se contiene en la estipulación Segunda, letra b) del contrato, cuando señala que durante la vigencia del contrato, la Entidad (banco) se obliga a ofrecer a los proveedores del cliente la adquisición sin recurso de los créditos cuya gestión de pago haya sido encomendada a la entidad, de forma que el importe total de los créditos cedidos por los proveedores a la entidad y pendientes de pago por el cliente no supere en ningún momento el límite máximo de 70.000 ?.

En segundo lugar, también debe ser desestimada la segunda de las alegaciones vertidas por la demandada. Es verdad que TRIBUSA (el cliente en el contrato) se obliga a tener saldo suficiente en la cuenta designada al efecto con la finalidad de que en las fechas de pago de las deudas la entidad pueda cargar los importes (estipulación Tercera, letra d). Pero es obvio, como pone de manifiesto la actora, que tal obligación no alcanza a los supuestos de anticipo.

Así se deduce del apartado siguiente de la misma estipulación Tercera, letra e), cuanto también señala como obligación del cliente 'pagar a la entidad el importe total de aquellas deudas derivadas de los créditos de los que la entidad haya llegado a ser titular por la cesión de los proveedores del cliente'. Y así resulta también de la estipulación Quinta, relativa a los pagos, en la que se establece que 'el pago por parte del cliente a la entidad de los créditos de los que ésta sea titular por cesión de los proveedores, será realizado a su vencimiento, mediante cargo en la cuenta indicada (...). En consecuencia, el cliente se obliga a tener saldo suficiente en la citada cuenta con la debida antelación para que la entidad pueda realizar los mencionados cargos. Si a la fecha de vencimiento de cualquiera de los citados pagos no existiera en la cuenta designada saldo suficiente para hacer el cargo correspondiente, la entidad queda ampliamente facultada para aplicar a la cancelación, ya sea total o parcial, de la deuda o al pago de las restantes deudas dimanantes de este contrato cualquier saldo acreedor que a favor del cliente pudiera resultar en cuenta, depósito en efectivo o letras de cambio libradas en gestión de cobro o el precio de los valores mobiliarios depositados a su nombre en cualquier oficina o dependencia de la entidad (...).'

Es evidente, pues, que la obligación de disponer de saldo suficiente no es predicable en los supuestos de anticipo.

TERCERO.-Los motivos segundo y tercero de su recurso los dedica la demandada a rebatir la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia en orden a considerar probado el envío de la solicitud de anticipo de la factura. Según la recurrente, no existe prueba de tal hecho sino todo lo contrario; el Juez a quo ha prescindido de la prueba de interrogatorio en la que el legal representante de la actora declaró haber solicitado pago a vencimiento, no anticipo; no hay justificante del envío del fax; y la sentencia recurre a la prueba de presunciones cuando no concurren los requisitos para ello.

Examinado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, debemos ratificar la sentencia de instancia.

Es un hecho incontrovertido que en fecha 24 de octubre de 2012 BANCO MARE NOSTRUM comunicó a la actora haber recibido instrucciones de su cliente TRIBUSA GESTIO SL para gestionar el pago de la factura por importe de 23.196,79 ? y fecha de vencimiento 2 de enero de 2013, ofreciendo el banco a NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES tres opciones consistentes en: a) anticipo global y automático (compra sin recurso de todos los créditos que TRIBUSA informe a su favor); b) anticipo puntual (compra sin recurso del crédito relacionado en la comunicación, manteniéndose vigente la oferta hasta 5 días antes del vencimiento de la factura); y c)esperar al vencimiento, en cuya fecha el banco tramitaría el pago como mero gestor de TRIBUSA mediante abono en cuenta o transferencia. Según reza el citado documento, para el caso de que la actora deseara acogerse a cualquiera de las dos modalidades de anticipo, debía remitir por fax debidamente cumplimentado el documento adjunto en el que habían de consignar el tipo de anticipo escogido, la fecha para anticipo y la cuenta de abono, estableciendo las condiciones de la cesión tales como tipo de interés, duración, etc.

La controversia surge a la hora de determinar si NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES SA remitió la solicitud de anticipo como sostiene la actora, o si no fue así como defiende la demandada. La demandante aporta el documento cumplimentado en el que consta como fecha anticipo 19-12-2012, afirmando haberlo remitido por fax al número indicado en el propio documento el día 18 de diciembre; la demandada niega tal extremo.

La recurrente aduce que la sentencia acude a la prueba de presunciones para tener por acreditado el hecho del envío de la solicitud de anticipo y sostiene que ello no es correcto porque la presunción judicial es supletoria de la prueba y no puede acudirse a ella cuando existen otras pruebas directas como es el interrogatorio de parte.

En concreto, la demandada se refiere al interrogatorio del Sr. Jenaro , legal representante de NS ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES SA quien declaró que solicitó el pago de la factura a vencimiento y no por anticipo. Según la recurrente, la sentencia de instancia ha obviado esta prueba que califica de prueba reina por tratarse de interrogatorio de parte.

Ciertamente, el Sr. Jenaro manifestó en el acto del juicio que pidieron el pago de la factura a vencimiento, pero basta oír su declaración para advertir que el Sr. Jenaro no conocía realmente el funcionamiento del confirming, teniendo una somera idea del mismo. De hecho, esa manifestación sobre el pago a vencimiento resulta contradicha por otras efectuadas por el mismo declarante, pues en su interrogatorio el Sr. Jenaro se refiere también a su intención de descontar la factura, lo que equivale al anticipo. Estas contradicciones impiden dar a la prueba de interrogatorio el valor predominante que pretende la recurrente y que además no autoriza el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo demás, resultan acertadas y hacemos nuestras las consideraciones que se contienen en la sentencia a propósito de esta declaración, concluyendo como el juez a quo que el legal representante de la actora sólo sabía que habían pasado al cobro una factura que finalmente resultó impagada.

Así las cosas, entendemos que la sentencia de instancia ha efectuado una correcta valoración de la prueba y una correcta aplicación de las presunciones.

No hay en los autos una prueba directa de la recepción del fax de solicitud del anticipo por parte de la demandada ya que el repportero justificante que se ha acompañado resulta ilegible. Sin embargo, existen en las actuaciones otros datos, valorados conjuntamente y con arreglo a las reglas de la lógica, que llevan a concluir que la solicitud fue debidamente remitida por la actora. Ninguno de los argumentos esgrimidos por la recurrente desautoriza esa conclusión.

El contable de la empresa actora, Sr. Melchor , ha manifestado taxativamente que rellenó el documento y lo remitió por fax al número que se indicaba en el mismo; y ha manifestado asimismo que se puso en contacto varias veces con la Sra. Sofía ese mismo día y en días posteriores. No es cierto, por el contrario, lo que indica la recurrente cuando alega que el contable 'a pregunta de si tiene justificante del envío del tan traído y llevado fax declara tajante NO'. Formulada dicha pregunta por el letrado de la demandada, el Sr. Melchor manifestó que sí tenía resguardo pero que no salía la fecha porque el aparato está defectuoso (minuto 28:49). Ese resguardo se ha aportado y, efectivamente, es ilegible.

Doña. Sofía , empleada de la empresa subcontratada por BANCO MARE NOSTRUM para gestionar los confirming, manifestó primero que podía ser que el día 18 de diciembre hubiera recibido el fax y después contestó afirmativamente a la pregunta de si se recibió el fax (minuto 32:39).

Finalmente, el Sr. Saturnino , legal representante de la sociedad TRIBUSA GESTIÓ SL, declaró que el director de la oficina le comunicó que el confirming de esta factura estaba comunicado y aceptado.

La demandante aportó la factura de la empresa telefónica de la que resulta que la actora llamó al número de teléfono indicado en el documento (968831863) el día 3 de diciembre, que el día 18 llamó dos veces, que ese mismo día 18 llamó al número de fax también indicado en el documento (968899750) y que el día 20 volvió a llamar dos veces al número de teléfono. De nuevo, la recurrente falta a la verdad cuando en su recurso afirma que al único nº al que obran llamadas el día 18 de diciembre es el 937882400, pues eso es así en el apartado de llamadas provinciales, pero en la factura se recogen también las llamadas interprovinciales en las que se consignan los números antes mencionados que eran los indicados en el documento remitido por BANCO MARE NOSTRUM. Entendemos que la aportación de la factura de la empresa telefónica de la que resultan los datos señalados suple la ausencia del justificante de remisión del fax, máxime cuando Doña. Sofía de la empresa destinataria del mismo en ningún momento ha negado haberlo recibido.

En el supuesto enjuiciado, a falta de prueba directa que acredite la recepción del fax de solicitud de anticipo, el artículo 386 LEC permite acudir a la prueba de presunciones, que permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( STS 5 febrero 2003 ) no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva. La sentencia de instancia cumple con aquella premisa y recurre acertadamente a la prueba de presunciones, por lo que dicha resolución ha de ser íntegramente confirmada.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en fecha 23 de enero de 2014 en autos de Juicio Ordinario nº 635/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia CONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.