Sentencia Civil Nº 489/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 279/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 279/2015

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 51/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 TORTOSA

EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A NUM. 489/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 22 de diciembre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª Camino , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pallach y asistida de la Letrada Sra. Martí Arbós contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2015 en el procedimiento nº 51/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tortosa , al que se opuso D. Ramón , representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el Letrado Sr. Martí Romeu. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimando parcialmente las demanda de guarda y custodia interpuesta por la presentación procesal de Camino frente a Ramón acuerdo como medidas definitivas de guarda y custodia:

-acuerdo la separación de la pareja de hecho formada por Camino y Ramón con todas las consecuencias legales.

-se establece la patria potestad compartida.

-se atribuye la guarda y custodia a la madre.

-se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas de carácter progresivo:

1-de enero a marzo de 2.015 incluidos: visitas no supervisadas de sábados alternos desde las 10:00 a las 14:00 con entregas y recogidas en el punto de encuentro.

2-de abril a junio de 2.015 incluidos: visitas no supervisadas de sábados alternos desde las 10:00 a las 18:00 con entregas y recogidas en el punto de encuentro.

3-de junio a septiembre de 2.015 incluidos: visitas no supervisadas de fines de semana alternos con pernocta desde las 18:00 del viernes a las 20:00 del domingo.

4-a partir de septiembre de 2.015 incluido:

-fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 hasta el domingo a las 18:00.

-vacaciones por mitad de la siguiente manera: Navidad desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta las 13:00 horas del día 31 el primer periodo y el segundo periodo desde este momento hasta las 18:00 horas del último día de vacaciones en punto de encuentro; las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos siendo el primero el último día de colegio desde la salida del mismo hasta las 13:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde este momento hasta las 18:00 horas del último día de vacaciones; Vacaciones de verano por seis quincenas, realizándose las entregas y recogidas los siguientes días: primer día de vacaciones; 1 de julio; 15 de julio; 1 de agosto; 15 de agosto; y 1 de septiembre hasta el último día de vacaciones. Entregas y recogidas los días respectivos a las 20:00.

-en todos estos periodos escogerá el padre en los años pares y la madre en los impares.

-las entregas y recogidas se efectuarán en el punto de encuentro de Reus.

-Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre de 400 euros mensuales actualizables anualmente según IPC, que deberá ingresar en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre, además de los gastos extraordinarios por mitad según jurisprudencia.

-Se atribuye el uso del domicilio conyugal al padre.

-No ha lugar al establecimiento de pensión alimenticia a favor de la actora.

-No ha lugar a otorgar compensación económica a favor de la actora.

-no ha lugar a la condena de litis expensas a favor de la madre.

En cuanto a las costas: la mitad de las costas se imponen a cada parte las suyas y las comunes por mitad. En cuanto a la otra mitad de las costas se imponen a la actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones a su favor'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso el demandado así como el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto de tres cuestiones, la primera de ellas en relación no al régimen de visitas que establece la sentencia sino en relación al lugar donde se efectua la entrega del menor cuando corresponde al padre ejercer su derecho, ya que la sentencia recurrida establece que tengan lugar en el Punt de Trobada de Reus, cuando los domicilios de localidad los progenitores son el del padre en L'Ampolla, y el de la madre en Reus, interesando la madre que dichas entregas se realicen en un Punt de Trobada de la ciudad en que reside el menor hijo común de ambos.

La sentencia recurrida justifica esta decisión en el régimen progresivo de visitas que se establece en la misma y que en este momento carece de sentido dado que a la fecha de deliberación de este recurso ya no regia el sistema de progresividad sino que ya pasaba a pernoctar el menor en fines de semana alternos en el domicilio del padre, y periodos vacacionales en su caso, por lo que la cuestión debe limitarse a las entregas del menor, para lo cual debe tenerse en cuenta, de forma preferente el interés del menor. Así, debemos recordar lo dicho ya en SAP Tarragona, de fecha 26.10.2015 , donde se expone la necesidad de mantener una cierta normalidad para que los cambios consiguientes a la ruptura afectiva entre sus padres no le repercutan negativamente, pero no es éste un bien absoluto en sí mismo, puesto que lo esencial sigue siendo la determinación del superior interés del menor.

De otra parte es procedente recordar que ningún ciudadano está obligado a mantener su domicilio en un lugar determinado. La libertad de fijación de la propia residencia conforma un derecho fundamental consagrado en nuestra carta magna y en la tradición constitucional del mundo occidental. En consecuencia, la decisión de la actora de cambiar de residencia, no es un elemento que pueda repercutir negativamente en la determinación del interés del menor.

Es cierto de que existen precedentes jurisprudenciales en los que el cambio de residencia de uno de los progenitores no está justificado por otra razón que por una voluntad de perjudicar la relación de los hijos con el padre o madre con el que no conviven habitualmente, y que tales cambios se producen de forma súbita, con un cierto grado de ocultación y como expresión de una voluntad decidida de que la relación de los hijos con el progenitor no custodio se dificulte y quede interrumpida, pero incluso sino nos hallaremos en este supuesto, no probado en este caso ya que la madre ha decidido ubicar su residencia en una ciudad (Barcelona) donde tiene cierto grado de arraigo (familia) y pese a que de esta forma se impide la adopción de una guarda y custodia compartida dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, existen otros elementos preponderantes que deben ser objeto de consideración.

El principio rector que debe ser observado es el que atiende al 'interés del menor', elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos.

SEGUNDO.-En consecuencia, el debate que se suscita en esta apelación no debe abarcar únicamente la opción por que resida habitualmente con uno u otro progenitor, sino también cómo se ha de garantizar y asegurar la relación con el otro, en cuanto que se considera conveniente y necesario para los niños el fomento de una relación normalizada con el progenitor con el que no conviven habitualmente, sin desconocer, como hace entre otras la SAP Barcelona, de 8 de enero de 2015 , que 'el artículo 236- 11, 6 del CCCat el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente.

En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

No obstante, el conflicto de intereses que produce la decisión de la madre o su voluntad de marchar a otra población con sus hijos es claro. De una parte el derecho de la misma de cambiar su residencia, de otra parte el derecho del padre a seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y el derecho de los niños a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida, no fijando la la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones.

Por su parte, la Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 'Cambio de residencia' indica '(3) La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado.

Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

Dichos criterios están pensados en los cambios de residencia que implican un cambio de país, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo país pues las consecuencias en la mayor parte de los casos son similares.

De todo ello se concluye que ante las circunstancias concurrentes y relevantes como son las circunstancias personales del padre, (que padece ciertas limitaciones físicas a consecuencia de un grave accidente de tráfico), el hecho de que se que hayan venido produciendo los intercambios en dicho Punt de Trobada, que además abre todo el fin de semana, y que ello no supone ningín perjuicio para el menor (ni le acorta ni le prolonga el viaje) debe mantenerse este pronunciamiento de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Se cuestiona también por la apelante el importe de los alimentos que deben satisfacerse para el hijo común, y pretende que se incrementen los mismos a 500 Euros/mes. Lo cierto es que el criterio del Juzgador de instancia resulta correcto, valora los ingresos del padre tal como también los acepta la parte apelante en su escrito de recurso, si bien la misma intenta presentar la situación económica del padre como boyante, el resultado es correcto aplicando los baremos orientativos del CGPOJ para este tipo de supuestos, y todo ello sin considerar que el obligado a pagar alimentos padece una minusvalía que ha supuesto la calificación de gran invalidez (según Resolución del INSS, de fecha 2 de febrero de 2010) y el reconocimiento por parte del Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya de una minusvalía del 85%. No debe omitirse tampoco que la madre percibe ingresos del alquiler de un inmueble, vive con sus padres y desempeña ciertos trabajos ocasionales, todo ello como se ha dicho, debidamente ponderado por la sentencia de instancia que igualmente debe ser confirmada en este punto.

CUARTO.-Por lo que respecta a la pensión periódica del artículo 234-10 CCC, establece el mismo que: ' Al cesar la convivencia, cualquiera de los miembros de la pareja puede reclamar del otro una pensión alimentaria periódica, si la necesita para atender adecuadamente a su sustento, en uno de los casos siguientes :a) Si la convivencia ha disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos. b) Si tiene a su cargo hijos o hijas comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida. '.

En el presente caso no se produce ninguno de los dos supuestos, pues como ya señala la sentencia de instancia la apelante estuvo trabajando con posterioridad a la ruptura de la pareja y ha percibido también prestaciones por desempleo, percibe rentas de alquiler de un inmueble en Barcelona, por lo que procede confirmar dicho pronunciamiento.

QUINTO.-También exige la apelante la indemnización prevista en el art. 234.9 CCC, (el cual remite a los arts. 232-5 a 232-10) que como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, requiere que el acreedor haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haya trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del art. 232-6.

Como señala la STSJC de 30-10-2014, '... la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat ) que:

1 - El matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2 - Se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3 - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y

4 - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. O como señala la sentencia recurrida se tiene presente más la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos'.

Finalmente diremos que la Disposición Adicional Tercera dispone que :

1.-Para determinar, en el procedimiento matrimonial, la compensación por razón de trabajo, así como la titularidad de los bienes, si es preciso para establecer la procedencia y cuantía de la compensación, deben aplicarse las siguientes reglas:

a) La demanda o, en su caso, la reconvención debe acompañarse con una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge, con la indicación de su valor, y el importe de las obligaciones, así como con la documentación de relevancia patrimonial de que se disponga. A petición de la parte reconviniente, la autoridad judicial puede ampliar motivadamente el plazo de contestación a la demanda en diez días improrrogables, para que la parte reconviniente pueda preparar la propuesta de inventario.

b) Si las partes no han podido tener acceso a información relevante para fundamentar sus pretensiones, antes de la vista pueden solicitar a la autoridad judicial que la obtenga utilizando los medios de que dispone.

Dicho lo anterior, la Sentencia de instancia ya pone de manifiesto que no consta que la apelante se dedicara a la actividad doméstica, pues únicamente dejó de trabajar tras el nacimiento del menor, y dicho cese laboral no fue voluntario. El accidente del esposo, a la postre determinante de las dolencias o secuelas que actualmente presenta se produjo 4 días después del nacimiento del menor, y tras una temporada hospitalizado, ya precisó de los cuidados de una tercera persona en la casa donde vivían, y así lo detalla la sentencia recurrida por lo que no consta una mayor dedicación de la apelante que comportase un incremento patrimonial en favor del demandado. Los ingresos del mismo y la adquisición de la vivienda de l'Ampolla tiene su origen en la indemnización que recibió tras el accidente, y salvo esta adquisición, el patrimonio de los dos litigantes es el mismo que existía antes de la relación, es decir, ambos tienen una vivienda en Barcelona, por lo que no cabe estimar la pretensión de la apelante.

Finalmente, respecto de la pretensión de litis expensas, en relación a las litisexpensas (a título de ejemplo sentencias de 2 de Febrero de 2011 y 13 de Octubre de 2010 ) indicando su improcedencia en el caso de que no se haya instado la justicia gratuita. No es claro que el art. 1318 CC sea aplicable en Cataluña (con cita de la STSJ, Civil sección 1 del 19 de Octubre del 2006 (ROJ: STSJ CAT 8403/2006 ), pero aunque así fuere, se exigiría para su devengo haber pedido y perdido el beneficio de justicia gratuita por la posición económica del marido, lo que no es el caso, más cuando la concesión del beneficio ya no depende, en la regulación vigente, la consideración de los ingresos de todos los miembros de la unidad familiar. ( STS, Civil sección 1 del 02 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2572/2012 ).

SEXTO.-Que la desestimación de la apelación planteada obliga a imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Dª. Camino contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2015 en el procedimiento de Guarda y Custodia nº 51/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Tortosa CONFIRMANDO la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.