Sentencia Civil Nº 489/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 430/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00489/2015

SENTENCIA NÚMERO: 489/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a catorce de Octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 60/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 430/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Rodrigo , representado por el Procurador de los tribunales, D. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. ANTONIO TORRÚS RUIZ, y como parte apelada, Dª. Concepción , representada por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS BERDEJO GRACIÁN, asistido por la Letrada Dª. MARÍA-ISABEL LAFUENTE VELILLA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 13 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda objeto de las presentes actuaciones interpuesta por D Rodrigo contra Dª Concepción y en consecuencia:- 1)No ha lugar a modificar el sistema de guarda y custodia que continuará siendo individual a favor de la madre Sra Concepción .- 2) El sistema de visitas, estancias y comunicaciones entre el menor y el padre será el establecido en la sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2010 con las siguientes variantes:- Las estancias de fines de semana alternos comprenderán desde el viernes a la salida del colegio o en su caso desde las 17 horas hasta el lunes a la entrada al mismo al que el hijo será llevado por su padre o por persona de su confianza si le corresponde trabajar. Si el viernes o el lunes fuesen festivos, lo que se denomina puentes, estos quedarán incorporados al fin de semana del progenitor y la estancia será desde la salida del colegio el jueves, o desde la finalización de la actividad extraescolar si la tiene dicho día hasta el lunes o en su caso desde el viernes en igual horario hasta el martes si este fuera festivo a la entrada del colegio.- Como visita intersemanal se dispone una que habrá de tener lugar en el día que los padres acuerden, y en su defecto los miércoles, desde la salida del colegio en que el niño habrá de ser recogido por el padre o persona de su confianza, hasta la entrada al mismo el jueves por la mañana.- 3) Procede mantener en su integridad las restantes medidas establecidas en la sentencia de divorcio.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.-'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que en debida forma se opusieron a dicho recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante y solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 2 de julio de 2015 admitir la documentación aportada por el apelante Sr. Rodrigo y rechazar el resto de la prueba solicitada por ambas partes. Por el apelante se interpuso recurso de reposición contra dicho Auto, reposición que tras los trámites legales, fue estimada por Auto de fecha 7 de Septiembre de 2015, practicándose la prueba de interrogatorio de la demandada y testifica de Dª. Mariana , con el resultado que consta en las actuaciones es. Celebrándose la Vista el día 7 de Octubre de 2015.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora (Sr. Rodrigo ), presenta recurso de apelación frente a la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Considera el apelante que procede fijar la custodia compartida del hijo común, Alberto , por semanas naturales con mitad de vacaciones, uso limitado del domicilio familiar a favor de la demandada limitado a un año desde la demanda, con aportación de 100 €/mensuales en cuenta común y atribución de créditos y gastos extraordinarios por mitad.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 y 19/2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.

TERCERO.-Según la parte apelante, el menor cuenta con 6 años de edad y ambos progenitores tienen la capacidad y cuidado adecuados para el ejercicio de la guarda, no detectándose carencia alguna en el recurrente. Tampoco existe problema de conciliación de la vida laboral y familiar, ni existe tampoco una supeditación de la solicitud de limitación del uso de la vivienda común al sistema de custodia compartida, solicitud conforme prevé el Artº. 81.3 del Código de Derecho Foral de Aragón .

CUARTO.-Respecto del primer motivo del recurso, debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii'informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012 , es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01 - 1996 y Artº. 3.3.a ) y c). 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS de 12-05-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

QUINTO.-En el presente supuesto contamos con un informe pericial psicológico ( Artº. 340 L.E.C .), de cuya objetividad e imparcialidad no existe motivo alguno para dudar, en el que se refleja expresamente que ambos progenitores reúnen buenas condiciones y recursos personales y familiares para afrontar la educación y cuidado de su hijo de forma satisfactoria, constituyéndose como un modelo adecuado de referencia para él. Así mismo, no se observa discrepancias significativas en los estilos educativos que mantienen los progenitores con su hijo.

En cuanto a la solicitud paterna de que el menor permanezca en periodos semanales alternos con cada uno de sus padres responde más a una motivación de D. Rodrigo centrada en su necesidad de deseo de obtener el ejercicio, que al planteamiento de una alternativa que permita una mayor estabilidad y bienestar en la vida cotidiana del menor o a una alternativa que permita cubrir la existencia de necesidades, carencias afectivas y cuidados en Alberto que se puedan resolver con esta organización.

La mejor alternativa para Alberto , en estos momentos, consistiría en poder beneficiarse de un reparto y organización de su tiempo basado fundamentalmente en el concepto de coparentalidad, es decir, en la responsabilidad compartida y en la implicación activa y participativa de los dos progenitores en la crianza y educación de los hijos.

En las condiciones de este grupo familiar, el sistema de organización y el reparto del tiempo del menor entre sus progenitores que mejor se adapta a las necesidades de Alberto y a dicha actitud de coparentalidad así como a la disponibilidad de ambos progenitores y que, por tanto, resulta más adecuado para el menor, es mantener las rutinas cotidianas y el reparto y organización actual de su tiempo con independencia de la denominación que se le pueda dar a dicho sistema.

Finalmente recomienda que permanezca con su madre los periodos lectivos entre semana, a excepción de dos tardes entre semana que permanecerán por su padre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, siempre y cuando el padre tenga disponibilidad laboral para ocuparse personalmente de él.

Así mismo, aconsejo que los progenitores compartan el tiempo restante de fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, así como los puentes escolares, festividades y periodos de quincenas alternas.

Aún cuando no se duda tanto de la capacidad del recurrente para el ejercicio de la guarda y custodia, como de la posibilidad de flexibilizar su horario laboral, para canalizar la vida familiar (folio 378), es lo cierto que teniendo en cuenta que el menor lleva conviviendo con su madre desde que contaba con un año de edad, con la que mantiene un vínculo muy estrecho, al ser la referencia principal que le ha aportado seguridad y estabilidad, encontrándose el menor perfectamente adaptado a su actual situación y que, indudablemente, la aparición de un hermano de corta edad puede alterar y afectar la disponibilidad de los miembros de la nueva unidad familiar formada, no parece aconsejable acceder a la solicitud de guarda y custodia compartida, debiéndose mantener el actual régimen de estancias de por sí bastante amplio, que se revela como lo más adecuado en beneficio del menor.

SEXTO.-En cuanto a la limitación del uso de la vivienda familiar, conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta el pacto alcanzado por ambas partes en la Sentencia de divorcio de 23-03-2010 y manteniéndose en su práctica totalidad las medidas allí alcanzadas y no acreditándose un cambio de circunstancias que aconseje la modificación solicitada, procede desestimar igualmente el recurso en este apartado, confirmándose la Sentencia en su total integridad.

SÉPTIMO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso dada la naturaleza e índole de los intereses en conflicto ( Artº. 398 L.E.C .).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rodrigo , frente a la Sentencia de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº. 60/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Rodrigo , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.