Sentencia Civil Nº 489/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 475/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00489/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 37 1 2016 0000307

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000163 /2015

Recurrente: María Milagros

Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN

Abogado: ADELA BLANCO RUIZ

Recurrido: Pedro

Procurador: ALEJANDRO VALERA COBACHO

Abogado: FELIX CROS MARTINEZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a ocho de septiembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 163/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. María Milagros , representada por el Procurador Sr. Piñero Marín, designado de oficio, y defendida inicialmente por la Letrada Sra. Blanco Ruiz del turno de oficio, y en esta segunda instancia por la Sra. Martínez (Colegiada 868), y como demandado y ahora apelado D. Pedro , representado por el Procurador Sr. Valera Cobacho y defendido por el Letrado Sr. Cros Martínez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 12 de febrero de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la acción de divorcio formulada por la representación de doña María Milagros y, en consecuencia, acuerdo el divorcio del matrimonio contraído por la anterior y por don Pedro con la consiguiente revocación de los poderes y consentimiento que los cónyuges se hubieran otorgado, sin haber lugar a efectuar pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. Igualmente no ha lugar a imponer al Sr. Pedro el pago de una pensión compensatoria a favor de su exmujer. No cabe hacer expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación doña María Milagros , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 475/19. Tras personarse las partes, por auto del día 1 de septiembre de 2016 se admitió la unión de los documentos presentados por la apelante y se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña María Milagros plantea ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que había conocido de la causa penal contra su marido, D. Pedro , demanda de divorcio, en la que en su cuerpo (no el en suplico) también solicitaba que se le reconociera una pensión compensatoria de 400 € al mes, a cargo del demandado.

El demandado no se opone al divorcio, pero sí a la pensión compensatoria, negando que concurrieran los presupuestos que permitirían su fijación, y también pide que no se pronuncie el Tribunal sobre la atribución de la vivienda familiar a ninguna de las partes.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el matrimonio por divorcio y no se fija ni pensión compensatoria (la actora estaba trabajando cuando cesó la convivencia, sin que haya acreditado qué ganaba, y tiene cuentas bancarias con mayor liquidez que el demandado), ni tampoco atribuye el uso de la vivienda familiar (no se pidió en la demanda), sin imponer costas a ninguna de las partes.

Contra la citada sentencia plantea recurso de apelación la demandante, quien denuncia error en la valoración de las pruebas y en la aplicación de las normas jurídicas, entendiendo que la cuestión de la vivienda sí ha sido discutida en el procedimiento, estando implícita en su demanda y habiendo sido traída al procedimiento por el demandado. Además, el Tribunal debe pronunciarse necesariamente sobre la misma, con independencia de la petición de las partes, siendo el suyo el interés más necesitado de protección. En cuanto a la pensión compensatoria defiende que su dedicación a la familia ha sido completa durante casi cuarenta años, de los que sólo pudo trabajar los tres últimos, que el desequilibrio es manifiesto, al tener el demandado trabajo permanente y ella no, y que la cuenta bancaria que se le atribuye por el Juzgado no es de ella sino de un hijo común. Por todo ello pide la revocación de la sentencia y el dictado de otra que estime sus peticiones.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia recurrida, cuya íntegra confirmación interesa, tanto al negar pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, al no haberlo solicitado la actora en su demanda, como al no conceder una pensión compensatoria, porque ella trabajaba cuando cesó la convivencia y tiene recursos propios (sigue trabajando, no acredita sus ingresos y tiene una pensión oficial).

SEGUNDO.- Del uso de la vivienda familiar

La sentencia de primera instancia, siguiendo la tesis del demando, rechaza pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda familiar porque tal pretensión no viene formulada en la demanda, habiéndola interesado la actora en el acto de la vista; como no hay hijos menores de edad y no estamos ante un supuesto deius cogens, razona el Juzgado que no es posible pronunciarse sobre ese extremo, en base al principio dispositivo, pues de lo contrario se causaría indefensión al demandado.

Frente a ello la actora-apelante sostiene que, siendo cierto que en su demanda no se hacía una petición expresa, el hecho estaba implícito, pues en el propio Juzgado existía una resolución penal que había condenado al demandado a no acercarse a la Sra. María Milagros , constando en la propia demanda donde residía. Niega que el hecho de pronunciarse el Juzgado sobre ese particular cause indefensión al demandado, pues éste había introducido expresamente la cuestión al contestar a la demanda. Además, tanto el art. 91 CC como el 752 LEC obligan al Juzgado a pronunciarse sobre dicho extremo, aunque no exista petición de parte. Por otro lado, el suyo es el interés más necesitado de protección, dada la existencia de una condena penal. Por todo ello interesa que se le atribuya el uso de la vivienda durante tres años o hasta que se liquide definitivamente la sociedad de gananciales.

El apelado se opone insistiendo en que en esta materia rige el principio dispositivo, negando que el de la apelante sea el interés más necesitado de protección (sigue trabajando y tiene también una pensión de ayuda). Igualmente señala que en la vista la actora-apelante pidió el uso hasta que se iniciara la liquidación de la sociedad de gananciales y ahora amplía su pretensión al momento final de la venta del inmueble, petición novedosa que nunca podría ser atendida en esos términos más amplios.

En esta materia hay que partir, como hace la sentencia de primera instancia, de que el principio dispositivo tiene plena vigencia. No existen hijos menores de edad ni la esposa está declarada incapacitada, por lo que la atribución del uso de la vivienda familiar sólo puede acordarse si es pedida por la parte. El artículo 752 LEC invocado por la apelante como soporte del pronunciamiento de oficio no es aplicable, pues el mismo, cuando regula las especialidades de los procesos de familia (apartado 4), excluye de las actuaciones de oficio del Tribunal, entre otras, 'las materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable'. En este caso, aunque el artículo 91 CC parece imponer al Juez pronunciarse en la sentencia sobre las medidas relativas a la vivienda familiar, lo hace en cuanto a las 'que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad', lo que no es el caso ahora examinado, y debe hacerlo 'conforme a lo establecido en los artículos siguientes', y el precepto que regula la cuestión del uso de la vivienda familiar es el art. 96, conforme al cual, no habiendo hijos menores de edad, el Juez 'podrá' acodar sobre tal uso, atendiendo a cual sea el interés más necesitado de protección. Por lo tanto no es una materia deius cogens, sino de libre disposición de las partes, por lo que es necesario que sea solicitada por alguna de ellas (principio dispositivo) según el art. 19 LEC .

Cuestión diferente es si el tema del uso de la vivienda familiar ha sido objeto del procedimiento, esto es, si se ha introducido debidamente en el mismo, y por ello si, en base al principio de congruencia ( art. 218 LEC ), la sentencia puede o no pronunciarse sobre ese extremo. En la demanda se han de exponer, con claridad y precisión lo que se pida ( art. 399.1 LEC ). Ahora bien, el objeto del procedimiento se determina tanto en la demanda como en la contestación (art. 412.1), sin que, con carácter general, pueda posteriormente alterarse.

Resulta claro que en la demanda no se hace mención precisa al tema del uso de la vivienda familiar, echándose en falta incluso precisión en cuanto a la pensión compensatoria, pues en el suplico de la misma no se refiere, aunque sí en el cuerpo de ese escrito inicial del procedimiento. Pero el tema ahora debatido sí ha sido incorporado el procedimiento por el demandado, quien al contestar a la demanda no sólo admite que la esposa quedó en el uso de la vivienda, sino que pide expresamente que la sentencia no se lo atribuya. Además, en la argumentación para rechazar la procedencia de la pensión compensatoria utiliza la existencia de los gastos que a él le generan haber tenido que alquilar una vivienda donde residir, por tener la esposa ese uso de la casa familiar. Por lo tanto en los escritos iniciales se introdujo la cuestión, como objeto del procedimiento, de la atribución de dicho uso, y fue objeto de alegaciones y pruebas, de ahí que la sentencia de primera instancia debió pronunciarse sobre el mismo, examinando cuál era el interés más necesitado de protección.

Cuando se planteó la demanda (8 de octubre de 2015) estaba cumpliéndose la pena de prohibición del demandado de aproximarse a la actora durante seis meses, pena que comenzó a cumplirse el 11 de agosto de 2015 (folio 123), por lo que a la fecha de la sentencia (12 de febrero de 2016 ) dicha prohibición acababa de perder su vigencia, no pudiendo admitirse que la condena penal condicionara la decisión a adoptar en la materia.

Pese a ello, dado que no consta que la esposa tuviera otros ingresos que el subsidio temporal de desempleo de 426 € mensuales (330 días desde el 17 de septiembre de 2015, folio 89), mientras que el demandado tenía unos ingresos de unos 1.000 € al mes, debe considerarse que el de ella es el interés más necesitado de protección, por lo que se le ha de atribuir temporalmente dicho uso.

Ahora bien, lo que no es de recibo es que en la segunda instancia varíe su pretensión concretada en el acto de la vista ante el Juzgado, y por ello no puede concedérsele en la extensión ahora pretendida (3 años o hasta la total venta de la vivienda a tercero al liquidar la sociedad de gananciales), de ahí que deba accederse a fijar un plazo breve, que será hasta que se decida sobre la cuestión en el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial, lo que por otra parte es un tema expresamente previsto por el artículo 809 LEC que el Juzgado se pronuncie sobre la administración y uso de los bienes comunes en dicho procedimiento.

Por lo expuesto, debe estimarse en esos términos el motivo del recurso examinado.

TERCERO.- De la pensión compensatoria

La sentencia de primera instancia deniega dicha pensión porque, incluso aceptando que la esposa ha sido la que durante todo el matrimonio ha tenido plena dedicación a la familia, mientras que el marido ha trabajado fuera del hogar, la actora ha tenido acceso al mercado laboral antes, durante y después de matrimonio, y no ha probado cuáles han sido sus ingresos durante los tres últimos años, ni la causa del cese en el trabajo, que tuvo lugar después de finalizar la convivencia (en septiembre de 2015). Además, ella tiene saldos bancarios superiores al demandado.

Frente a ello la apelante señala que de los 40 años de matrimonio sólo ha trabajado durante los tres últimos, que tiene 59 años y numerosas enfermedades que le dificultan trabajar, que el subsidio de desempleo es temporal y de escasa cantidad, tratándose de una renta temporal de inserción a raíz de haber sufrido violencia de género y cuyo reconocimiento le obliga a permanecer inactiva laboralmente, lo que no puede conllevar que se le prive de la pensión compensatoria. En cuanto al saldo de una cuenta bancaria en la que aparece como cotitular, aporta documentación sobre el otro titular, un hijo común, y documentos de que los cargos son del mismo, figurando ella como cotitular porque se abrió cuando el hijo era menor de edad. Por todo ello interesa que se le reconozca una pensión de 400 € al mes.

El apelado se opone sosteniendo que no procede conceder cantidad alguna por este concepto, pues ella dejó de trabajar tras la ruptura del matrimonio, y que no probó sus ingresos durante el trabajo ni la causa de su cese.

Efectivamente la apelante ha acreditado con la documentación que acompaña a su recurso (folios 160 a 167), admitida por auto de esta Sala de 1 de septiembre de 2016 ante la indefensión causada por el Juzgado al no darle traslado del resultado de la investigación patrimonial, tal y como se razona en el auto de esta Sala admitiendo la prueba, que la cuenta bancaria es titularidad de ella y del hijo común, Antolín, cuenta que se abrió el 9 de enero de 1997, cuando el hijo era menor de edad (nació el 5 de febrero de 1981, folio 12) y que en dicha cuenta se atienden gastos del hijo, lo que evidencia que la cotitularidad no acredita que sea copropietaria de sus fondos, sino una actuación necesaria para la apertura de la cuenta, por lo que hay que rechazar que ese dato pueda ser tenido en cuenta para denegar la pensión compensatoria.

Por otro lado se ha de tener en cuenta que la pensión compensatoria no pretende igualar las retribuciones de los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino, como viene señalando reiteradamente la jurisprudencia del TS, así la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 , que a su vez se remite a la de 10 febrero 2005: '(l)a pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio...'.

Por su parte, la la STS de 30 de octubre de 2012 establece:

'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Es cierto que, como dice la sentencia de primera instancia, el momento que se ha de tener en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria es el del cese de la convivencia marital, pero ello ha de ser sin perder de vista que lo que se ha de valorar es todo el periodo de convivencia, por lo que no sólo se ha de atender a la situación en ese momento, sino también los hechos anteriores que han determinado cómo se ha llegado a esa situación.

Es cierto que en los tres últimos años de convivencia la esposa estaba dada de alta en actividad laboral por cuenta ajena, como empleada doméstica, y que el cese en la misma es posterior a la ruptura de la convivencia matrimonial, pero no lo es menos que a raíz del matrimonio, en 1977, ella dejó de trabajar, que desde entonces su dedicación a la familia fue plena y exclusiva durante la minoría de edad de los tres hijos (al y como reconoce la propia sentencia de primera instancia) y que no es hasta julio de 2012 cuando vuelve al mercado laboral, a una actividad de limpieza en casas ajenas. Ello evidencia que el matrimonio le ha impedido desarrollar una actividad laboral propia, por el reparto de roles asumidos por las partes, y que su incorporación al mercado laboral 35 años después, y en una actividad tan poco cualificada, no le permitirá poder valerse por sí misma ni alcanzar una pensión mínimamente suficiente para atender su propia subsistencia. Así pues, se admite que el divorcio la coloca en usa situación de desequilibrio respecto a la situación económica que tenía constante matrimonio, pues el marido tiene trabajo estable y derecho a pensión tras una larga vida laboral (de la que se beneficiaría si continuara la convivencia o en caso de viudez), lo que le ha sido posible por haber asumido la esposa en exclusiva el cuidado de la familia. Su posición frente a la del marido es hoy claramente peor, hay un evidente desequilibrio económico, y es debido a las circunstancias en las que se ha desarrollado la convivencia marital, por lo que es merecedora de una indemnización.

Como ya se ha expuesto, la cesación en el trabajo que últimamente tenía, viene motivada por la concesión de una renta temporal de inserción a raíz de haber sufrido violencia de género, beneficio que le exige (Real Decreto 1369/2006) estar inscrita como demandante de empleo, renta que se la ha concedido por 333 días a contar desde el 17 de septiembre de 2015 (folio 89). Dada la edad de la actora y la larga duración del matrimonio, la pensión ha de ser de carácter indefinido.

Respecto a la cuantía de la misma, la Sala tiene en cuenta que la situación de los gastos de vivienda del obligado a prestarla es temporal, pues la misma cesará cuando la ahora apelante cese en el uso de la vivienda familiar, lo que como máximo tendrá lugar cuando la vivienda deje de constituir un bien común, y en dicho caso ambos estarán en igual situación, habiendo recibido cada uno la parte del precio que les corresponde. Por lo tanto, hasta que la esposa deje de tener el uso exclusivo de la vivienda la cantidad a abonar por el demandado ha de ser de 200 € al mes, y desde entonces será la de 300 € mensuales, con variaciones del IPC, que se realizará por primera vez en enero de 2018. La pensión será abonable en los cinco primeros días de cada mes, y la primera será en octubre de 2016.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , debiendo devolverse a la apelante el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8ª LOPJ )

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Piñera Marín, en nombre y representación de doña María Milagros , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 163/15 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Valera Cobacho, en nombre y representación de D. Pedro , debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, acordando como medidas definitivas del divorcio las siguientes.

1º.- Se atribuye a Dª. María Milagros el uso de la vivienda familiar hasta que se decida sobre el mismo en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

2º.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dª. María Milagros y a cargo de D. Pedro , a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de octubre de 2016, con carácter indefinido, inicialmente de doscientos euros (200 €) al mes, que se elevará a la de trescientos euros (300 €) mensuales desde el momento en que la esposa deje de tener el uso exclusivo de la vivienda. Dichas cantidades se actualizarán conforme el IPC a partir de enero de 2018 de manera automática.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

4º.- Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.