Sentencia Civil Nº 489/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 383/2014 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/017954

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2013/0017954

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 383/2014

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 659/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANONIMA

Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua: ISIDRO GALOBART REGAS

Recurrido/a / Errekurritua: E. ERHARDT Y CIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

S E N T E N C I A Nº 489/2016

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 659/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA, apelante - demandadA, representada por la Procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendida por el Letrado D. ISIDRO GALOBART REGAS, contra E. ERHARDT Y CÍA S.A., apelada (se opone al recurso) - demandante, representada por el Procurador D. JAIME VILLAVERDE FERREIRO y defendida por el Letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de marzo de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 26 de marzo de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.- ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda planteada por la mercantil E. ERHARDT Y CIA SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Villaverde Ferreiro; frente a la entidad AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Leire Cañas Luzarraga

2.- CONDENAR a la entidad AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA, a abonar a la actora la cantidad de cuatro millones novecientos ochenta y cinco mil setenta y cuatro euros, con cuarenta céntimos (4.985.074,40 euros), en concepto préstamo sin interés, con obligación por parte de la actora de reembolsar a la demandada los posibles importes que pudiera recibir en concepto de indemnización por otra vía.

3.- CONDENAR a la entidad AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA, a que satisfaga a la actora, sobre dicha cantidad, el interés legal calculado al el interés legal incrementado en un 50%, desde 180 días computados desde el 23 de agosto de 2012 hasta la fecha de pago; aplicando el 20% para el periodo de tiempo que pudiera superar los dos años desde esos 180 días computados desde el 23 de agosto de 2012.

4.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de lademandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 383/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la vista con la presencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite laIlma. Sra. MagistradaD.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil E. Erhardt y Cia Sociedad Anónima, en adelante Erhardt, formuló demanda de juicio ordinario contra Axa Seguros Generales, sociedad anónima, en adelante Axa, en la que le reclama cuatro millones novecientos ochenta y cinco mil setenta y cuatro euros con cuarenta céntimos (4.985.074,40) como indemnización por la pérdida de la mercancía objeto del contrato con los intereses previstos en el art. 20 LCS y, subsidiariamente, en aplicación de la garantía de contingencia, reclama la entrega de tal suma en concepto de préstamo sin interés y la tramitación de la reclamación de la indemnización por el mismo importe ante la aseguradora principal PECC Property and Casuality Company Limited, a su cargo, en nombre de la actora con imposición de las costas procesales.

Como fundamento de la demanda alega que firmó con Winterthur Seguros Generales SA (adquirida por Axa Seguros Generales Sociedad Anónima) una póliza flotante con nº 079-03213551, con efecto el día 22 de Marzo de 2007 y vencimiento el 1 de octubre del mismo año, en la cual se aseguraba el transporte, por vía marítima y terrestre, en camión o ferrocarril, de determinados productos, en particular, el producto siderúrgico laminado en caliente plancha, coils o perfiles y en general cualquier otra materia; que la póliza contempla como 'riesgos cubiertos' para el transporte marítimo los especificados en el art. 1 de las condiciones generales, que son los riesgos de pérdida total, contribución a la avería gruesa, gastos de salvamento y averías particulares que provengan de naufragio, varada, incendio y colisión o abordaje, que también cubre las 'Institutes Cargo Clauses' y que la póliza tiene un apartado denominado 'garantía de contingencia', que contempla el aseguramiento a Edhart de las importaciones de mercancías en idénticas condiciones que las estipuladas en la póliza en las que viajando a riesgo del tomador / asegurado, el seguro de transporte hubiera sido contratado por el expedidor, según las condiciones de compraventa (incoterms) ,y que esta garantía obliga a Axa a tramitar la reclamación frente a la aseguradora principal en nombre del asegurado mediante profesionales a su cargo y si transcurridos 180 días desde la reclamación no hubiera sido posible obtener la indemnización, a abonar a Ehardt dicho importe a título de préstamo sin interes; que en el año 2007 Ehardt compró a la compañía china Liuzhou Iron Steel Co Ltd, en adelante Liuzhou,10.447,08 toneladas de acero, distribuídas en 4.367 chapas o laminas por un precio de 5.664.856 dólares o 4.985.079,90 euros satisfecho a través de las correspondientes cartas de crédito en condiciones CIF (costes vendedor); que la entidad vendedora, Liuzhou, contrató el transporte hasta España en el buque 'Thermopylae Sierra', propiedad, de la armadora chipriota Scarlet Shipping CO, que transportaba mercancías de otros tres cargadores y que la mercancia de Erhardt ocupaba la zona inferior de las bodegas nº 1 y, 2, 4 y 5 por motivo del destino, pues se entregaba en la ultima escala; que el seguro de transporte marítimo fue concertado por la vendedora con la entidad de nacionalidad china Picc Property And Casualty Company Limited ( en adelante PICC) mediante dos polizas que le fueron endosadas posteriormente; que el 23 de mayo de 2007 el buque 'Thermopylae Sierra' quedó paralizado en las costas de Sri Lanka por una avería en las máquinas y que tras una serie de vicisitudes a las que fue de todo punto ajena Erhardt, se hundió con todo su cargamento en las costas de Sri Lanka el 23 mayo de 2012, sin que en el lapso Erhardt hubiera podido descargar la mercancía ni tener acceso a la carga; que el 6 de septiembre de 2012 Erhardt comunicó a Axa mediante Burofax el hundimiento del 'Thermopylae Sierra' y le requirió para que se diera por notificada del siniestro, y otorgara la cobertura en los términos pactados y le solicitó le indicará la información y documentos de soporte que precisaba para la tramitación de la reclamación, comunicación que fue reiterada el 18 de septiembre, y respondida por la demanda el 25 de septiembre solicitando determinada información y documentación relativa a la importación transporte y seguro que le fue enviada en la misma fecha, sin que después tuviera noticia de la demandada, salvo la confirmación de la recepción del burofax y sin que la compañía de seguros se pronunciara sobre la aceptación o rechazo del siniestro, en vista de lo cual, transcurridos 180 días desde el siniestro (23 de febrero de 2013), Erhardt dirigió una reclamación a la aseguradora en exigencia del cumplimiento de la garantía de contingencia, a la que se opuso la aseguradora aduciendo la terminación del contrato de seguro el 22 de agosto 2007 y la exclusión de la cobertura por tres causas de haberse producido el hundimiento por inmovilización del buque durante cinco años consecutivos a una orden judicial y por insolvencia financiera del porteador.

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó la ocultación de datos relevantes en la relación de hechos del escrito de demanda y señaló que el seguro se realizó a través de la correduría de seguros Erbrok Correduría de Seguros SL, cuyo administrador es D. Felipe , hermano de un miembro del consejo de administración de la demandante; que el contrato se concertó en el año 2005 y no en el 2007 y cubrió 34 transportes anteriores y 10 posteriores; que el contenido del contrato se estableció bajo las condiciones inglesas siguiendo las indicaciones del propio corredor de seguros; que E Erhardt no informó al asegurador de la paralización del buque ni de las incidencias de la expedición hasta el año 2009, transcurridos 17 meses desde la llegada del buque a Sri Lanka, y que el transporte tenía una duración prevista de 45/60 dias; que E Erhardt fue parte activa en la detención del buque en Sri Lanka pues instó el embargo judicial del buque, actuación de la que alardea en la Memoria del año 2007; y que la actora nunca le solicitó instrucciones y que tampoco podía darlas puesto que había un asegurador principal y que la demandante actuó judicialmente con su equipo de abogados en Sri Lanka sin informar a la aseguradora demandada de las incidencias del buque ni de la mercancía; que en ningún momento hubo reconocimiento de cobertura por parte de Axa y que Axa rechazó el siniestro en el único momento en el que podía hacerlo a tenor de su condición de asegurador subsidiario, transcurridos ciento ochenta días desde la fecha del siniestro (hundimiento), sin que se hubiera manifestado al respecto el asegurador principal y que el buque no se hundió por un riesgo de la navegación o riesgo de mar, que era el único objeto de cobertura, sino por el abandono por parte del naviero durante cinco años y, añadió, que en los certificados de seguro emitidos por PICC el aseguramiento de la demandante, es presupuesto para la activación de la garantía de contingencia, que no es una clausula autónoma del contrato de seguro de transporte de mercancías y que la única función que tiene es la de activar el seguro, con base a lo cual alegó la excepción de falta de legitimación activa ad causam y también esgrimió excepción de falta de legitimación pasiva, con fundamento en la finalización del transporte en puerto distinto al del destino o antes de la entrega de las mercancías (claúsula 9) y por haberse producido el siniestro por contingencias no cubiertaa (art. 4.6 de la poliza). Además denuncia que el documento presentado con la demanda como certificado de seguro emitido por la aseguradora es falso (doc. 11) y que el verdadero documento es el presentado con la constestación ( doc. 16) .

La sentencia de primera instancia considera que el asegurador principal de la mercancía (PICC) endosó el certificado de seguro a E. Erdhart y Cia y con asiento en tal consideración desestima la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam'; que Erdhart informó a través de la correduría Erbroks a Axa de las incidencias del buque anteriores al hundimiento y del hundimiento quince días después de que se produjera y que no se ha acreditado vinculación entre las acciones de la demandante y la paralización del buque; que las cláusulas de exclusión de riesgo deben de interpretarse restrictivamente y que conforme a tal principio, no puede considerarse demostrada la concurrencia de ninguna de las causas de exclusión alegadas: que no ha quedado demostrado que la mercancía se hubiera perdido por oxidación antes del hundimiento del buque ni que antes del hundimiento se hubiera producido una pérdida parcial por agua dulce; y tampoco que el armador, de quien constan dificultades económicas, se encontrara en situación de insolvencia y concluye que habiéndose pagado la prima y cumplido las formalidades legales de la expedición, al haber perdido toda la mercancía y no concurrir causa de exclusión, la actora tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato y al no constar que la demandante hubiera recibido ninguna indemnización por cuenta del seguro principal, en aplicación de la la garantía de contingencia condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 4.985.074,40, con el interés legal del art. 20 LCS , con condena en costas.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda alegando, como fundamento del recurso, falta de legitimación activa 'ad causam', por no concurrir ninguna de las condiciones previstas en la garantía de contingencia para que nazca el derecho al préstamo; incongruencia omisiva con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por no dar respuesta la sentencia apelada a la excepción de falta de legitimación pasiva que se sutenta en la concurrencia de los supuestos contemplados en la cláusula novena de la Instute Cargo Clauses 'terminación de cobertura'; incongruencia omisiva con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva o falta de motivación con relación a la causa de exclusión de fallo financiero del armador o insolvencia del mismo.

SEGUNDO.- Al efecto de la resolución del recurso merecen destacarse los siguientes datos:

I. Las mercantiles E. Erhardt y Wintenthur Seguros Generales SA firmaron en el año 2005 un contrato de seguro de transporte general o de abono con póliza nº 079-03213551, con la mediación de la Correduría de Seguros Erhardt Brookers (Erbrok Correduría de Seguros SL), que fue objeto de sucesivas renovaciones en las que se introdujeron algunas modificaciones en uso de la previsión contenida en la propia póliza, la última de las cuales se realizó en el mes de marzo de 2007, con efecto el día 23.

En las condiciones particulares del contrato se establece que la póliza asegura la mercancía transportada por vía marítima bajo cubierta del buque y por vía terrestre en camión o ferrocarril y que en el caso de expediciones que se efectúen en contenedores podrán viajar indistintamente sobre o bajo cubierta.

Con relación a los medios de transporte dispone que los buques tendrán una antigüedad máxima de veinticinco años y tonelaje mínimo de 1000 TRB, quedando sin efecto la cobertura del seguro si la mercancía viaja en buques que no cumplan tales características, salvo aprobación previa de Winterthur; los camiones porteadores, salvo pacto en contrario, serán siempre propiedad de terceros.

El epígrafe titulado 'Riesgos cubiertos' dice: De conformidad con lo establecido en las condiciones generales: (71) Transporte Marítimo (70) Transporte Terrestre.

Adjuntas se cubren los riesgos:

Especificados en el artículo 1 de las condiciones generales (71) pérdida total, contribución a la avería gruesa, gastos de salvamento y averías particulares que provengan de naufragio, varada, incendio y colisión o abordaje.

Especificadas en el artículo 3 de las condiciones generales (70).

Así mismo, se cubren los riesgos incluídos en las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres que se citan a continuación, modificando en lo preciso lo establecido en las citadas condiciones generales :

'Institutes Cargo Clauses'A) 1.1.82

En el transporte por vía terrestre se responderá...

Cobertura de Riesgos político sociales

(...)

Garantía de contingencia: su objeto es garantizar las importaciones de mercancías, en idénticas condiciones que las otorgadas en esta póliza en las que, viajando éstas a riesgo del tomador o asegurado, el seguro de transporte haya sido contratado por el expendedor, según las condiciones de compraventa establecidas (Incoterms).

La garantía no surtirá efecto en los casos en los que, existiendo la obligación de contratar el seguro de transporte por parte del expedidor, éste no lo haya hecho.

(...)

En caso de siniestro, Winterthur tramitará la reclamación a la compañía aseguradora principal, debiendo proporcionar el asegurado la documentación justificativa al respecto y prestar su colaboración.

Si transcurrido un plazo de 180 días desde el siniestro, no es posible obtener el importe asegurado de la compañía aseguradora principal, Winterthur se compromete a adelantar dicho importe a título de préstamo sin interés:

El asegurado se compromete a reembolsar a Winterthur los posibles importes que posteriormente pudiera recibir en concepto de indemnización por causa del siniestro.

Comunicación de los envios: El tomador del seguro notificará a Winterthur por cada viaje todos y cada uno de los envios que deban aplicarse a la presente póliza flotante, pudiendo utilizar para ello los avisos de seguro que le sean facilitados.

(...)

Condiciones adicionales

Cláusula de oxidación, que excluye expresamente de las coberturas del contrato la oxidación por agua dulce.

Cláusula de clasificación, que determina las sobreprimas a pagar por antigüedad del buque, que en el caso de garantía única de contingencia se reducen a la mitad.

Exclusión de cobertura de los envíos procedentes de los países que relaciona, con posibilidad de cobertura de los envíos a dichos países previa solicitud especifica.

Control de descarga de buque:Se hace constar expresamente que la efectividad de la cobertura del seguro queda supeditada a que se efectúen controles de descarga de las mercancías aseguradas en el buque porteador, debiendo el asegurador en caso de siniestro aportar la documentación justificativa correspondiente.

En caso de inexistencia de dicho control, la cobertura del seguro quedará nula y sin efecto alguno.

Se cubren expresamente de los riesgos de la pérdida por contaminación radiactiva, armas químicas, biológicas, bioquímicas y electromagnéticas, y ataques cibernéticos.

En el marco del referido contrato, la actora cumplimentó el cerficado nº 35, aceptado por la aseguradora, que aseguraba el transporte de mercancía de 10.447,089 Tn de chapa desde el puerto Zhanjian, China, hasta los almacenes del cliente, vía puertos de Cartagena (5.254Tn) y de Bilbao (5.192 Tn), que fue aceptado por la aseguradora, que cubre los siguientes riesgos : Institute Cargo Clauses (A) 1.1.82, Institute Warm Clauses (Cargo) 1.1.82, Institute Streak Clauses (Cargo), en Contingencia sobre la póliza que para el mismo riesgo se haya contratado en PICC ( People-s Insurance Company of China). Queda expresamente excluída de la cobertura del seguro la oxidación por agua dulce. Prevalecen en todo caso las condiciones específicas de la póliza de la que el contrato trae causa.

La expedición del certificado fue precedida de una negociación entre la correduría y la aseguradora referente a la sobreprima por antigüedad del buque que se había contratado para el transporte, que superaba la establecida en la poliza (25 años).

Erhardt abonó a la correduría de seguros 12.525 euros, que comprendía la prima de seguro, cuyo importe incorporaba una sobreprima por antigüedad del buque y por la inclusión de los riesgos de guerra y huelgas, y la comisión de la correduría.

II. La entidad vendedora, Liuzhou Iron Steel CO. LTD, contrató el transporte en el buque 'Thermopylae Sierra', propiedad de la armadora Scarlet Shipping CO, la cual en su condición de exportador y con arreglo a la clusula CIF contrató el seguro con la entidad de nacionalidad china Picc Property And Casualty Company Limited, con la cobertura ICC (A).

III. La mercancía comprada por la parte actora fue estibada en la zona inferior de las bodegas nº1, 2, 4 y 5 del buque, en las que también se ubicó mercancías de otros cargadores en la zona superior en razón de que los respectivos puerto de descarga estaban situados en lugares menos alejados.

IV. En mayo de 2007 el 'Thermopylae Sierra' quedó paralizado en las costas de Sri Lanka por una avería de máquinas, en el mes de agosto del mismo año el capitán hizo una declaración de avería gruesa, y en el mismo año fue embargado por los cargadores, situación que se mantuvo hasta el año 2008 en el que fue alzado por el Tribunal de Sri Lanka, al considerar que el embargo no estaba justificado. Posteriormente fue objeto de nuevo embargo por parte de los tripulación en garantía del pago de los salarios que se habían dejado de abonar durante el embargo.

En el año 2012, ante el riesgo de hundimiento que presentaba el buque, la autoridad marítima de Sri Lanka pidió autorización para su traslado a dique seco , que fue denegado por el Tribunal que lo había acordado con fundamento en el embargo por salarios que pesaba sobre el buque, que finalmente se hundió.

V. La correduría de seguros Erbrok Correduría de Seguros SL envió un correo electrónico a la aseguradora el 19 de junio de 2007, en el que le participaba que el buque Thermopylae Sierra había sufrido una avería de máquinas el mes de mayo, a la altura de Sri Lanka, que le había dejado a la deriva, y que había sido llevada al puerto de Trincomalee con la ayuda de la fuerza naval de dicho país y que el día anterior estaban esperando a completar la reparación para seguir viaje. El día 21 de septiembre de 2007 comunicó que el armador del buque había solicitado declaración de avería gruesa, que no sabía si debía aceptar, que la carga se encontraba embargada y que no sabían si la mercancía estaba bien. La aseguradora contestó el día 25 del mismo mes que esperaba que se le mantuviese al corriente de las novedades que se produjeran y que al tratarse de un seguro en contingencia Erdhart debía gestionar con la aseguradora de la carga la presentación de las correspondientes garantías en el supuesto de confirmarse la declaración de avería y la indemnización correspondiente si la mercancía hubiera sufrido daños. El 4 febrero de 2009 el mediador envió un correo a Axa en el que trasladaba el que había recibido del asegurado, en el que tras ponerle en antecedentes sobre las incidencias del transporte le informa del arresto del buque hasta Junio de 2008, de su paralización en el lugar en el que había quedado fondeado, de la indemnización que pedía el armador por el arresto del buque, posibilidad de formularle un contraoferta. En el correo se advertía que habiendo transcurrido casi dos años desde el embarque y encontrandóse el barco en zona tropical con una atmosfera muy humeda y oxidante suponía que la mercancía estaba totalmente oxidadada y echada a perder, pero que no habían podido anunciar el supuesto siniestro a la compañía de seguros china porque todavía no habían podido inspeccionar el material, pero que le estaban informando de lo que estaba pasando. Al final se indica que atendida la singularidad del caso se informa por si tuvieran que intervenir.El día 6 de septiembre de 2012 la representación letrada de la parte actora informó mediante burofax a AXA del hundimiento del buque acaecido el 23 de agosto de ese año, solicitando que se otorgara la garantía de contingencia en los términos pactados, así como información sobre la documentación que se precisaba al efecto.

VI. En la inspección que se realizó el 15 de noviembre de 2009, cuando el buque llevaba 2 años y 6 meses en Sry Lanka, se apreció corrosión en diversas zonas del buque expuestas, pese a que la tripulación realizaba labores de mantenimiento. La corrosión tambien era apreciable en las planchas propiedad de E. Edhart., así, de las placas de la bodega 1, presentaban corrosicion las situadas en zonas próximas a los laterales del buque, de las bodegas 2 y 4 las situadas en zonas próximas a los laterales del buque y bajo la cubierta de las escotillas, de las ubicadas en la bodega nº 5, que es la única que pudo ser totalmente inspeccionada, las planchas situadas bajo el hueco de acceso estaban muy oxidadas, las almacendas cerca de los costados del buque ligeramente corroídas y las que se encontraban en la parte central, bajo la cubierta de escotillas estaban muy corroídas.

TERCERO.- En el recurso de apelación se han reiterado las alegaciones que se formularon en la contestación de la demanda en apoyo de la excepción de falta de legitimación activa: la no concurrencia de las condiciones (requisitos) para la aplicación de la garantía de contingencia, a la que se ciñe el aseguramiento con Axa. En concreto, se aduce que la demandante no aparece mencionada en las pólizas de los contrato de seguro sobre la mercancía que concertó la entidad vendedora Liuzhou Iron Steel CO con PICC bajo ningún concepto.

La anterior norma rituaria de 1881 no contenía disposición expresa en materia de legitimación. Y en ausencia de disposición, la doctrina y la jurisprudencia distinguían entre la legitimación ad processum (para el proceso) y la legitimación ad causam (para el pleito).

Esta dualidad conceptual de la legitimación desaparece con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 que distingue entre capacidad procesal y legitimación, reservando el termino para la denominada tradicionalmente legitimación ad causam ( STS de 20 de febrero de 2006 ), que se regula en los arts 10 y 11.

El art. 10 señala: 'Serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

El Tribunal Supremo en St señala que la legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en 'una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuída -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas' ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011 ).

En el caso es indiscutido que la demandante es la tomadora del contrato de seguro flotante, y propietaria de la mercancía que transportaba el buque Termopylae Sierra que viajaba con la cobertura del seguro concertado con Winterthur para la garantía de contingencia.

Por tanto, siendo la actora titular de la relación jurídica en la que se sustenta la acción, es claro que esta legitimada activamente frente a Axa, que es a quien ha demandado.

Cuestión distinta es que tenga o no derecho a que se le otorgue la cobertura que reclama - en la demanda reclamaba con carácter principal la indemnización por perdida de la mercancía y, subsidiariamente, la garantía de contingencia y en el recurso únicamente la garantía de contingencia -, que exige la concurrencia de determinados requisitos o presupuestos, pero tal cuestión está directamente relacionada con el fondo del asunto y da por supuesta la legitimación activa de la demandante.

En consecuencia, la excepción debe ser desestimada.

CUARTO.- Con carácter subsidiario al anterior, se alega incongruencia omisiva con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por no dar respuesta la sentencia apelada a la excepción de falta de legitimación pasiva, que se sustentaba en la concurrencia de los supuestos contemplados en la cláusula novena de la Instiute Cargo Clauses 'terminación de cobertura'.

Respecto a la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre algunas cuestiones, la reciente STS 16 marzo 2016 recuerda que 'la congruencia implica correlación entre las pretensiones y el fallo, y no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ). Correlación que no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial entre lo postulado y lo resuelto ( sentencia núm. 176/2010, de 25 de marzo )'.

Y sigue la sentencia 'Como recordábamos en la sentencia núm. 63/2015, de 24 de febrero , la incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )».'

La sentencia apelada no se pronuncia sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, pero indica que no entra en juego la causa de extinción del contrato en la que se fundamenta la concurrencia de la excepción. Así dice que 'no entra en juego la causa de extinción del contrato de que el viaje terminara en un puerto distinto ', aunque no explica los motivos por los que considera que el viaje no terminó. Y tal afirmación supone la implícita desestimación de la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva en la argumentación de la demandada, que está relacionada con el fondo del asunto y no con la legitimación.

Y es que, como se ha dicho en el precedente, la legitimación es una posición o condición objetiva en la que se encuentra una persona respecto a la relación material objeto del pleito y si la pretensión que se ejercita se fundamenta desde el punto de vista pasivo en las obligaciones dimanantes de un contrato de seguro concertado con Whinterthur (Axa) es claro que la legitimación pasiva corresponde al asegurador, en el caso, Axa, al margen de los motivos de oposición a la reclamación.

QUINTO.- La aseguradora demandada considera que, según las disposiciones contenidas en las Instituto Cargo Clauses A, en adelante ICC (A), la cobertura del contrato de seguro terminó antes de que se produjera el hundimiento del buque, por no haber llegado la embarcación al puerto de destino por causas ajenas a la voluntad del asegurado (claúsula noventa) y, añade que el hecho que determinó la perdida de la mercancía fue la insolvencia o fallo económico del porteador que está excluído de la cobertura del seguro según la cláusula cuarta (9.6). Ambos motivos de oposición, que son los que alegó Axa para rechazar la cobertura, han sido discutidos por la actora que aduce que ERdhart (mediador del contrato) dio aviso a Axa del siniestro y que la aseguradora tuvo por solicitada la continuación de la cobertura y que las clausulas ICC únicamente se incluyen en el contrato por referencia, a través de una mención en la póliza, y que su incorporación al contrato pretende la inclusión de riesgos no descritos, pero no la exclusión de riesgos cubiertos y por tanto la clausula no es de aplicación.

Los seguros marítimos presentan una serie de rasgos singulares, justificados por la especial naturaleza de los riesgos de mar, entre ellos, la posición negociadora de las partes, que se considera que es equilibrada, porque la contratación se produce entre empresarios, por lo general, de ahí que las fuentes aplicables son distintas, así, las disposiciones legales tienen carácter supletorio frente a los pactos que alcancen las partes, salvo que dispongan expresamente la obligatoriedad. Y respecto a la disposiciones legales de aplicación supletoria, antes de la entrada en vigor la Ley 14/2014 de 24 de julio, de Navegación Marítima..., que deroga las disposiciones del Código de Comercio, bajo la vigencia de las disposiciones del contrato de seguro contenidas en el Código de Comercio, arts 735 a 805 , que son de aplicación al caso, se suscitó cuestión sobre la aplicación supletoria de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro y, en particular, de los arts 3 , 10 LCS y 1281 , 1284 , 1285 y 1288 del CC ., que no tuvo respuesta uniforme pues mientras que en una primera etapa, STS 18 de julio de 2002 , 17 de marzo de 2006 , entre otras se sostuvo que la LCS no era de aplicación supletoria, en sentencias posteriores, así en la STS de 12 de marzo de 2013 , se sostiene que si se aplica supletoriamente y sin embargo alguna otra posterior parece excluir el carácter supletorio de la LCS, en este sentido STS de 9 de julio de 2013 , aunque no se pronuncia directamente sobre las cuestión, parece que se inclina por la no aplicación supletoria de la LCS al considerar de aplicación el art. 20 LCS 'porque las partes se habían sometido expresamente a la LCS'. En todo caso, la jurisprudencia que mantiene la aplicación supletoria de la LCS destaca la importancia de la libertad de pacto en el seguro marítimo (arts 738 y 755 Co Co) y la no aplicación a los seguros marítimos del art. 3 LCS . Asi dice la STSde 12 de marzo de 2013:

I. (...) 'La sentencia 1224/2008, de 12 de enero (...) recordó que, en la interpretación de las dos citadas normas (DT1 ª LCS y art. 2 de la misma Ley ), la jurisprudencia había entendido que la Ley 50/1980 era aplicable al seguro marítimo, pero sólo supletoriamente y en defecto de las normas del Código de Comercio sobre dicho contrato, las cuales siguen vigentes - en el mismo sentido, son de mencionar las sentencias de 12 de octubre de 1987 , 21 de julio de 1989 , 4 de marzo de 1993 , 1086/1997, de 2 de diciembre , 1179/1998, de 18 de diciembre , 692/1999, de 30 de julio , 688/2003, de 3 de julio , 225/2007 , de 7 de marzo, entre otras - También señaló aquella sentencia que, para completar el régimen de supletoriedad, ha de tenerse en cuenta que, en la regulación del seguro marítimo, el Código de Comercio reconoce a las partes contratantes una libertad de pacto - artículos 738 y 755 -, razón por la que 'el contrato puede estar primeramente regulado - salvo que lo impidan normas de < ius cogens> - por la llamada < lex privata> , creada, como expresión de la potencialidad normativa creadora, por los contratantes para reglamentar, conforme a sus particulares intereses, la relación jurídica contractual, siempre dentro de los límites impuestos a esa autonomía - artículos 1255 del Código Civil y 50 del de Comercio - '. (....)

II. No obstante, tanto por el reconocimiento de la libertad de pacto y su efecto sobre las normas dispositivas, como por la expresa regulación de la forma del contrato de seguro marítimo en el artículo 737 del Código de Comercio y por la condición de empresario que en él tienen las dos partes contratantes, la jurisprudencia - sentencias 142/1995, de 20 de febrero , 1086/1997 , de diciembre, 1179/1998, de 18 de diciembre , y 278/2006, de 17 de marzo - ha excluído de esa aplicación la regla imperativa sobre la forma que contiene el artículo 3 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre , invocada en el motivo. Pese a todo, que ese artículo no sea aplicable al seguro marítimo no quiere decir que la alegación del tomador sobre el desconocimiento de una cláusula determinada no deba provocar un juicio sobre la incorporación de la misma a la reglamentación realmente consentida, de conformidad con las reglas generales - como aquellas sentencias destacan con otras palabras'.

Por tanto, al amparo del principio de libertad de pactos, nada puede objetarse a la valídez de la cláusulas del Instituto de aseguradores de Londres (Institute Cargo Clauses) que, como señala la SAB Barcelona de 9 de enero de 2015, han venido desempeñando un papel muy relevante como instrumento para lograr una pacífica y razonable unificación en las coberturas asegurativas que amparaban los riesgos que afectaban a las mercaderías transportadas por mar. Por otra parte, no es cuestionable la aplicabilidad de las cláusulas de exclusión que figuran en tales claúsulas no ya porque el art. 3 LCS no es de aplicación al contrato de seguro marítimo, sino porque en el apartado dedicado a exclusiones (claúsula cuatro), no se contemplan supuestos de limitación, modificación o restricción de derechos del asegurado, sino que concretan o especifican, por exclusión del principio de universalidad de riesgo del seguro marítimo- siniestro producido por riesgo de mar-, el riesgo que se asegura en el caso concreto.

Y no cabe objetar el desconocimiento de la incorporación al contrato de las ICC (A) porque las cláusulas ICC están mencionadas expresamente en las condiciones particulares, que disponen que dichas cláusulas modifican en lo preciso lo establecido en las condiciones generales. La póliza señala que 'Se cubren los riesgos incluídos en las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres, que se citan a continuación, modificando en lo preciso las condiciones generales: Instituto Cargo Clauses (A) y también se mencionan en el certificado de seguro (certificado 35) que aseguraba el transporte de que se trata; la póliza en cuyo marco se expidió el certificado se había suscrito en el año 2005, se había utilizado previamente en diversos transportes con la garantía ICC y en la contratación del seguro intervinó en condición de mediador de seguro una mercantil que actúa frecuentemente en la contratación de seguros marítimos y que al tiempo de contratación del seguro estaba relacionado con la actora a través de los respectivos administradores, que son hermanos, las claúsulas ya se habían aplicado en otros siniestros anteriores y la iniciativa de la inclusión de las ICC en el contrato provino del corredor de seguros, por lo que no es aceptable que la demandante alegue desconocimiento de las ICC.

En este sentido se señala que los correos entre el asegurador y el mediador de seguros de Erdhart y la aseguradora recogen que el Sr. Erdhart (de Erbrook) es quien solicitaba la inclusión de la cobertura ICC y que el mediador del seguro era quien cumplimentaba los certificados provisionales de seguro que contienen la cobertura ICC y los remitía posteriormente a la aseguradora para aceptación y también cumplimentó el de autos (certificado 35) . Y en el seguro sobre la mercancía que contrató Liuzhou Iron (vendedora) con PICCel aseguramiento se realizó 'con arreglo a las cláusulas de mercancías del instituto (A), incluídas guerra y huelgas, conforme a las claúsulas de guerra (mercancías) y de huelga (Mercancías) del instituto, a petición de la compradora.

Por tanto, no hay motivo para considerar que tales claúsulas ICC (A) no son de aplicación o, mejor dicho, que únicamente lo son en parte, en aquello que amplía la cobertura a riesgos no descritos en las condiciones generales, pero que no lo son en las estipulaciones que excluyen la cobertura. Las claúsulas ICC integran un cuerpo normativo, que define el riesgo cubierto por contraposición con los riesgos excluídos. Así el art. 1 dice: Este seguro cubre todos los riesgos de pérdida o daños al objeto asegurado, con excepción de lo previsto en las clausulas 7 a 4 que siguen.

SEXTO.- Sentada la aplicación de las ICC al contrato, debe abordarse en primer lugar, la cuestión referente a la vigencia del contrato, que es negada por la aseguradora con base en la cláusula novena dispone 'si debido a circunstancias que el asegurado no puede controlar el viaje termina en puerto o lugar distinto al destino previsto en el contrato (...) terminará a menos que se diese aviso inmedianto al asegurador y solicite la continuación de cobertura, en cuyo caso continuará en vigor mediante abono de sobreprima si el asegurador la requiriese, o bien, hasta que dichas mercancías sean vendidas y entregadas en dicho puerto o lugar a menos que se acuerde otra cosa, hasta la expiración del plazo de 60 días (..) al entender que el viaje finalizó cuando el buque fondeo en Sri Lanka de donde ya no pudo moverse como consecuencia del primer embargo, que tuvo lugar el 22 de Agosto de 2007.

Es indiscutido que desde que el buque fondeó en el puerto de Tricolmalee, Sri Lanka, y quedó inmovilizado como consecuencia del embargo decretado a instancia de los cargadores, en agosto de 2007, no se movió del lugar, en donde permaneció hasta su hundimiento, que tuvo lugar el 23 de agosto de 2012. Por tanto, el viaje terminó en dicho lugar, que no era el puerto de destino de las mercancías señalado en el conocimiento de embarque, por circunstancias que no podían ser controladas por el asegurado, sin que el hecho de que se hubiera alzado aquel primer embargo ocho meses después por considerarse injustificada la medida cautelar tenga relevancia en la consideración del viaje marítimo como terminado, máxime, cuando el viaje nunca se reanudó pues a aquel embargo le siguió otro que se trabó a petición de la tripulación por impago de salarios que se mantuvo hasta el hundimiento del buque y entre tanto el Themopilae Sierra perdió las condiciones de navegabilidad.

Y considerando que el viaje terminó el 22 de agosto de 2007, la siguiente cuestión es la continuidad de la cobertura. La comunicación de la paralización del buque que efectúo el mediador del seguro a Axa SA, doc. 14, ni las ulteriores comunicaciones que tuvo con Axa, docs 15 y 16 de la demanda, contienen solicitud de continuación de cobertura. La primera comunicación es de 19 de junio de 2007, un mes después de que se interrumpiera el viaje por averia de motor (19 de mayo de 2007), y se pone en conocimiento del asegurador la avería de máquinas del dia 19 de mayo, el recibo de asistencia para fondear en el puerto de Trincomalee, y que se está a la espera de que se complete la reparación para continuar el viaje. La siguiente comunicación es de 21 de septiembre de 2007 y dice que el armador ha solicitado la declaración de averia gruesa y que no se sabe si hay que aceptarla y que la carga está embargada y no se sabe si está en buen estado. Axa contesta el día 25 pidiendo que se le tenga al corriente de las novedades que se produzcan y recordando que se trata de un seguro en contingencia, por lo que Erdhart Cia deberá de gestionar con la aseguradora de la carga la prestación de las correspondientes garantías en el supuesto de que se confirmara la declaración de avería gruesa y la indemnización que corresponda si la carga hubiera sufrido daños. La siguiente comunicación del mediador tiene lugar dieciséis meses después, el 4 de febrero de 2009, e incorpora la remitida por el asegurado, en la que cuenta las diversos episodios acontecidos desde que tuvo lugar la estiba en el puerto chino de Zhanjian el 30 de marzo 2007 y refiere que el cargador inglés embargó el barco, que el barco sigue en el mismo sitio en el que quedó fondeado cuando se averiaron las maquinas dos años antes, que supone que la mercancía estará oxidada y echada a perder tras casi dos años de estancia en zona tropical con atmosfera muy húmeda y oxidante y que están informando de la situación a la compañía china de la situación, pero que informan (no se solicita actuación alguna con la seguradora principal) a Axa por si tuvieran que recurrir a ellos en el marco de ante la garantía de contingencia. La siguiente comunicación es una carta remitida por el Letrado de la actora, fechada el 6 de septiembre, en la que comunica el hundimiento del Thermopylae Sierra y reclama la garantía de contingencia.

Así, desde que se produjo el primer embargo del buque hasta que se comunicó la medida transcurrieron varios meses y por otra parte en ninguna de las comunicaciones que remitió el mediador de seguros a Whintertur / Axa en el periodo que transcurrió entre la parada por avería del motor y el hundimiento del barco solicitó la ampliación de la cobertura. Ni la comunicación de la paralización del buque que efectúo el mediador del seguro a Axa SA, doc. 14, ni las ulteriores, docs. 15 y 16 de la demanda, contienen solicitud de continuación de la cobertura, sin que la mera comunicación de la detención del buque pueda entenderse como una implícita solicitud de ampliación de cobertura, que en ausencia de manifestación del asegurador, se entienda que ha sido concedida sin exigencia de sobreprima y sin limitación temporal pues tal conclusión no se compadece con el clausulado de contrato, (cláusula 9), ni con el principio de equilibrio de prestaciones, que tiene en cuenta al efecto de la fijación del importe de la prima el periodo temporal aproximado de duración del viaje al que se extiende el aseguramiento.

Por tanto, se considera que el contrato de seguro no estaba vigente cuando se produjo el hundimiento del buque ' Thermopylae Sierra'.

En consecuencia, procede estimar el recurso y desestimar la demanda sin necesidad de entrar en el examen de otras cuestiones planteadas que hacen supuesto de la vigencia del contrato.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 394 y 398 LCS , se imponen al demandante las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las causadas en el recurso.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª LEYRE CAÑAS LUZARRGA en representación de AXA SEGUROS GENERALES contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 659/13, del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar desestimando las demandas acumuladas formuladas por el Procurador D. JAIME VILLAVERDE FERREIRO, en representación de la mercantil E. ERHARDT Y CÍA., S.A. contra AXA SEGUROS GENERALES, S.A. absolvemos a la demandada de los pedimentos formulados, con imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia y sin especial pronunciamiento respecto a las causadas en esta apelación.

Devuélvase a AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0383 14 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 22 de septiembre de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.