Sentencia CIVIL Nº 489/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 869/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2013/0002704

Recurso de Apelación 869/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 474/2013

APELANTE:D. Constantino

PROCURADORA: Dña. MARÍA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO

APELADA:Dña. Candida

PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES MORENO GÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

En Madrid, a 13 de junio de 2017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 474/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Constantino , representado por la Procuradora doña María Guadalupe Moriana Sevillano.

De otra, como apelada, doña Candida , representada por la Procuradora doña María Dolores Moreno Gómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García López en nombre y representación de Dña. Candida en concepto de demandante y como demandado D. Constantino hago los siguientes pronunciamientos:

1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Se fija en 1.000 euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos ha de satisfacer el demandado en la cuenta que a tal efecto designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC. Asimismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

3.-Se atribuye al padre el siguiente régimen de visitas respecto al hijo menor de edad: Dos horas los sábados alternos, debiendo recoger éste al menor y reintegrarlo en el domicilio materno.

Dedúzcase testimonio de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos de que inste, en su caso, el procedimiento correspondiente sobre la determinación de la capacidad de Constantino .

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado que se interpondrá por escrito en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Dª Aurora de Blas Hernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 '.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Constantino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Candida , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Candida interpuso demanda de guarda y custodia y alimentos contra D. Constantino en la que manifestaba haber mantenido una relación con el demandado, de la cual nacieron dos hijos, Torcuato y Cristobal , ambos mayores de edad en la actualidad. Los dos hijos tienen reconocido un alto grado de discapacidad, del 84% y del 70%, habiéndose hecho cargo la madre de ellos, con aportaciones económicas del demandado en torno a los 2000 € mensuales. Se solicitaba en la demanda que se le atribuyese la guarda y custodia, con patria potestad compartida, fijando como pensión alimenticia la suma de 1000 € por cada uno de los hijos, con un total de 2000 €, más gastos extraordinarios.

El día 19 de enero de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 en la que se estimaba la demanda, atribuyendo a la demandante la guarda y custodia del hijo que en ese momento era aún menor de edad, fijando en 1000 € mensuales la pensión alimenticia para los dos hijos. Asimismo, acordaba deducir testimonio de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos de que fuese determinada la capacidad del hijo mayor, Torcuato .

SEGUNDO.-Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación don Constantino alegando que impugnaba el importe establecido de pensión alimenticia, así como que no se pronunciase la sentencia sobre las visitas que correspondían para su hijo mayor de edad.

En cuanto al importe de la pensión alimenticia, se entendía que se había conculcado el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , así como lo establecido en el artículo 93 del mismo texto legal , pues se había alcanzado la conclusión de que disponía de ingresos suficientes en atención a las transferencias efectuadas desde la entidad Sport International Management 2010, que se correspondían con relaciones comerciales puntuales y comisiones aún pendientes, respecto de las que se dio orden de transferir directamente a la parte demandante.

Por otra parte, se había vulnerado su derecho a la intimidad obteniendo imágenes de su perfil de Facebook y se había establecido esa pensión en función de unos ingresos que realmente no existían.

En segundo lugar, se entendía que debía fijarse un régimen de visitas para el hijo que ya era mayor de edad, o en su defecto se estableciesen medidas cautelares provisionales para poder comunicarse con él.

Finalmente se destacaba como hecho nuevo posterior a la sentencia que el 8 de febrero de 2016 había firmado contrato de trabajo con la entidad mercantil Invernandez, S.L., con unos ingresos totales de 14593,80 € anuales brutos, lo que suponía en torno a los 1000 € mensuales netos.

Dª Candida presentó escrito de alegaciones en el que se oponía a la estimación del recurso interpuesto. En cuanto a las transferencias recibidas por ella, en ningún caso se había acreditado que se correspondieran con comisiones pendientes, tal y como él había afirmado.

En cuanto a la información obtenida de Facebook, se trata de información publicada en su perfil, que no estaba restringida, por lo que era pública, siendo retirada poco después por el demandado. Entendía la parte apelada que él trabajaba fuera de España obteniendo unos ingresos por ello sin constancia en los archivos de la Administración en nuestro país, disponiendo de un elevado nivel de vida relacionado con el mundo de fútbol, dedicado al traspaso de jugadores, con medios económicos difíciles de acreditar.

En cuanto al régimen de visitas del hijo mayor de edad, se manifestaba que no procedía precisamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sin perjuicio de que se instase el procedimiento correspondiente para determinar la capacidad.

Por el Ministerio Fiscal se presentó informe solicitando la confirmación de la sentencia dictada, entendiendo que el apelante disponía de recursos económicos suficientes para pagar la pensión establecida la sentencia y que no procedía fijar régimen de visitas para el hijo mayor de edad, sin perjuicio de lo que pudiese resolverse en el proceso que pudiera iniciarse en torno la capacidad de aquél.

TERCERO.-Dos eran los extremos sobre los que el escrito de interposición de recurso de apelación se centraba. El primero de ellos era la vulneración del principio de proporcionalidad al fijar una pensión de 1000 € mensuales y el segundo que no se hubiese fijado un régimen de visitas para el hijo mayor, Torcuato , o, en su defecto, que se estableciesen unas medidas cautelares provisionales. Comenzando por esta última cuestión, es evidente que no puede establecerse un régimen de visitas cuando el hijo es mayor de edad, por lo que hasta que se dicte una resolución definitiva que modifique o no la capacidad de Torcuato , no puede establecerse un régimen de visitas, asumiendo que no es capaz cuando no existe resolución judicial alguna que así lo acuerde.

Por otra parte, se señalaba por el apelante que debían fijarse medidas provisionales que le permitiesen visitar y comunicarse con su hijo mayor, pero, tal y como se señaló en la providencia de 24 de junio de 2016, tal petición únicamente podía instarla a través del procedimiento correspondiente en legal forma. Por ello, no puede en esta resolución establecerse régimen alguno de visitas para el hijo mayor de edad por las razones anteriormente expuestas, todo ello sin perjuicio de lo que se determine en el proceso de incapacidad, si finalmente fuera promovido.

CUARTO.-Pasando a analizar el objeto básico de la pretensión traída a esta segunda instancia, la modificación del importe de la pensión alimenticia hasta una suma de 125 € mensuales para cada hijo, con un total de 250 € mensuales, frente a los 1000 € fijados en la sentencia apelada, entiende el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

La sentencia apelada afirmaba que se estaban generando ingresos para el apelante que quedaban acreditados a través de las transferencias verificadas y que se reseñan en el propio fundamento jurídico primero. Ciertamente, el demandado ha alegado que se trataba de transferencias por comisiones que se le adeudaban y que él ordenó que fueran directamente efectuadas a la parte actora, pero es ésta una alegación que carece de toda prueba, siendo lo cierto que tales transferencias se produjeron entre abril de 2015 y julio de 2015 lo que evidenciaba una capacidad económica importante y una vinculación profesional de algún tipo con esa mercantil que tampoco ha querido esclarecer.

En segundo lugar, el demandante alegó que estaba en situación de desempleo, si bien junto con el escrito de interposición del recurso de apelación aportó un contrato de trabajo fechado el 8 de febrero de 2016 con la mercantil Invernandez, S.L., por el que percibiría 14593,80 euros anuales. El contrato aportado vino a coincidir con la fecha en que se presentó el escrito de recurso, pero no consta que comenzase a trabajar allí, que siga haciéndolo la actualidad, o que siquiera haya llegado a trabajar en algún momento.

En este sentido, pese a que el apelante aporte ese contrato, por el que percibiría 1000 € mensuales, lo cierto es que la documental acompañada por la demandante acredita que tiene actividades paralelas, por lo que no se entiende suficientemente probado que esté desarrollando el trabajo por el que supuestamente fue contratado y es igualmente evidente, aun con las dificultades que entraña, que el apelante que está desarrollando una vida profesional de cuyos rendimientos no existe constancia alguna. Él tampoco ha informado de ello, pues es obvio que tal actividad profesional ya existía en su momento y no informó de ella en la fase probatoria en primera instancia.

De todo lo expuesto se desprende que, tal y como se afirmaba con acierto la sentencia recurrida, el apelante dispone de ingresos obtenidos fuera de nuestro país y que no pueden ser conocidos ni determinados, pero que le permiten llevar un elevado nivel de vida como quedaba en evidencia en la documental obrante en autos.

Al respecto, debe señalarse que la información proporcionada por la demandada se correspondía con la obrante en su perfil público de Facebook, por lo que no puede alegar vulneración alguna de su intimidad cuando él mismo ha hecho pública esa información, que no niega haber publicado, y es accesible para cualquier persona. Las evidentes y objetivas necesidades de los menores con elevado grado de discapacidad, junto con la dedicación absoluta por parte de su madre al cuidado de sus dos hijos ya mayores de edad y el hecho de que el apelante tiene una vida profesional respecto de la que de manera intencionada oculta los rendimientos y de la que en ningún momento ha informado de manera clara y transparente a la parte contraria, ni al tribunal sobre cuáles eran los ingresos reales que obtenía a través de esos medios, determinan que se considere adecuada la cantidad establecida en la sentencia que debe ser confirmada en todos sus extremos.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de D. Constantino , contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en autos nº 474/2013, en los que fueron partes el apelante y Dª Candida , representada por la Procuradora Dª María Dolores Moreno Gómez, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0869 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe