Sentencia CIVIL Nº 489/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 166/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000166/2017
NIG: 3802330120090011933
Resolución:Sentencia 000489/2017
Proc. origen: Modificación medidas definitivas Nº proc. origen: 0001679/2009-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Bernabe Carmen Sevilla Gonzalez Sofia De Las Nieves Hernández Morera
Apelante Marina Cristobal Corrales Rolo Maria De Los Angeles Patiño Beautell
SENTENCIA
Rollo nº 166/2017
Autos nº 1679/2009-01
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
1679/2009-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Bernabe , representado por la Procuradora Dña. Sofía Hernández Morera, y asistido por la Letrada Dña.
Carmen Sevilla González, contra Dña. Marina , representada por la Procuradora Dña. María de los Angeles
Patiño Beautell, y asistida por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Carmen Rosa Marrero Fumero, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 28 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Bernabe frente a Dña. Marina , y en consecuencia el sistema de guarda y custodia, visitas y alimentos establecido en la sentencia de divorcio de 6 de julio de 2007 (dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz , y modificada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 de 1 de junio de 2010) queda sustituido por el siguiente: 1.- La guarda y custodia de Jose Carlos se atribuye a ambos progenitores de forma compartida, de tal modo que el menor pasará una semana con cada uno de sus padres. El cambio de semana será los domingos a las 17'00 horas, siendo el progenitor cuya semana termina el que llevará al menor al domicilio del otro.

Las únicas excepciones son las siguientes: -Verano (del 1 de julio al 31 de agosto). Este periodo se dividirá en cuatro quincenas (1-15 julio, 16-31 julio, 1-15 agosto, 16-31 agosto).

En los años pares, el menor estará con su padre en la primera y tercera quincena, y con la madre en la segunda y cuarta. De forma inversa se hará los años impares.

El cambio de quincena se efectuará a las 12'00 horas, y será el progenitor cuya quincena termina el que llevará al niño al domicilio del otro.

-El día 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo al menor podrá disfrutar de su compañía desde las 16'00 hasta las 20'00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio del progenitor con quien esté esa semana (la entrega y recogida la realizará, en el domicilio del otro, el progenitor que va a disfrutar de esas horas).

Si cayere en domingo, no regirá la excepción.

-El día del cumpleaños de Jose Carlos , el progenitor que no lo tenga consigo podrá disfrutar de su compañía desde las 16'00 hasta las 20'00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio del progenitor con quien esté esa semana (la entrega y recogida la realizará, en el domicilio del otro, el progenitor que va a disfrutar de esas horas).

Si cayere en domingo, no regirá la excepción.

2.- No se establece pensión alimenticia.

3.- Los gastos escolares y los extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de acordar una custodia compartida del hijo menor, se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que se interesa se desestime la demanda por no haberse producido ninguna alteración esencial de circunstancias, no ser los desos del menor ni tampoco lo que para él es más favorable.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mientras que la parte demandante también presentó escrito de oposición si bien impugnado la resolución recurrida en cuanto a la hora y días de entrega del menor y la distribución de los periodos vacacionales.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 6 de julio de 2007 , en la que se aprobó el Convenio aportado por las partes que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia materna con un régimen de visitas progresivo dependiente de la edad del menor.- Posteriormente se siguió un procedimiento de modificación de medidas que finalizó por sentencia de 1 de junio de2010 en el que las partes llegaron a un acuerdo en el sentido de precisar los periodos de visitas.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- La primera de las cuestiones que debemos afrontar es si encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, se ha producido una alteración esencial de circunstancias a lo que debe darse una respuesta afirmativa por las siguientes razones: 1º.- Porque aunque debe conjugarse con otros elementos, la nueva orientación jurisprudencial respecto de entender la custodia compartida como el régimen norma y deseable, ya constituye un primer apartado a considerar.- Así en la STS de 25 de noviembre de 2013 se expone que 'A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.' .- 2º.- Porque desde la adopción de la medida de custodia monoparental (incluso considerando la segunda de las resoluciones recaída en el primero de los procedimientos de modificación de medidas) ha trascurrido un periodo temporal que ha implicado el normal crecimiento del menor, de modo que su sola evolución puede implicar una cambio de circunstancias en cuanto al modelo de custodia.- 3º- Y en tercer y decisivo lugar, porque, como ya se expuso, es el interés del menor el único que debe prevalecer de modo que el sistema de custodia solo debe estar presidido por aquél, y por encima de cualquier otro que pudiere entrar en confrontación(en este sentido STS de 7 de marzo de 2017 ).-

QUINTO.- Por lo tanto, y conforme a lo desarrollado en el precedente fundamento, la cuestión esencial es cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses del menor.- Y la nueva revisión de las pruebas practicadas llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- Y como prueba esencial debe tenerse presente el dictamen pericial de designación judicial que obra en las actuaciones a los folios 232 y siguientes, y que de forma exhaustiva se analiza en la instancia. Es cierto que sus conclusiones son de libre valoración y apreciación judicial pero no puede desconocerse su valor como medio probatorio el dictamen emitido por peritos especializados en la materia.- Así, la jurisprudencia entiende que los mismos deben valorarse conforme las reglas de la sana crítica igual que el resto de informes periciales. Indica la reciente STS de 12 de mayo de 2017 que 'Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero).'.- Del examen del informe psicológico, se concluye la conveniencia que se establezca una custodia compartida a fin de favorecer que y mantener un equilibrado vínculo afectivo con ambos progenitores.- Ningún dato puede extraerse de las actuaciones que impidan una custodia compartida; el padre es perfectamente idóneo para asumir la custodia, y aún siendo cierto que el menor, de 12 años de edad en la actualidad como nacido en NUM000 de 2005, en la exploración judicial que fue realizada por este Tribunal manifestó que no le gustaba el actual sistema de custodia y que las manifestaciones de un menor deben ser objeto de especial relevancia, su edad, en unión de todos los síntomas que son descritos en el informe pericial imponen que por encima de sus meros desos debe estar lo que se objetiva como más favorable para su desarrollo y correcta maduración, cual es, una normalización en sus relaciones con ambos progenitores una vez asumida la ruptura de aquellos.- Así, desde la fecha de la sentencia de instancia está próximo a cumplirse el año, y durante este periodo de tiempo se ha ido desarrollando la custodia compartida sin que incidencia se haya informado a esta Sala, lo que es indicativo que esa normalización ha empezado a producirse.- Y, por último, destacar queel Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado su conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.-

SEXTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia que formula la parte demandante tampoco puede ser acogida; interesa un cambio de las horas y lugar de entrega del menor sin argumentar los motivos de su petición ni menos aún acreditar cuáles puedan ser los beneficios para el menor.- Y en cuanto a los periodos vacacionales estivales tampoco se justifica el perjuicio que para el menor pueda suponer una alternancia quincenal, teniendo presente que es muy diferente un régimen de vacaciones con custodia monoparental que con otro compartida, y que estos periodos no tan extensos favorecerán la mejor adaptación del menor al nuevo sistema de custodia.- Por todo lo expuesto, desestimando tanto el recurso como la impugnación, la sentencia debe ser íntegramente confirmada.- SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ni con el recurso ni con la impugnación, dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marina , como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Bernabe , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.