Sentencia CIVIL Nº 489/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 541/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0250044
Recurso de Apelación 541/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1650/2015
APELANTE: D./Dña. Sagrario y D./Dña. Fructuoso
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GRANDA ALONSO
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 541/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento ORDINARIO nº 1650/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 49 de
MADRID a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 541/2018, en los que aparecen como partes: de
una, como demandante y hoy apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000
Nº NUM000 DE MADRID representado por el Procurador D. NORBERTO P. JÉREZ FERNÁNDEZ; y, de
otra, como demandada y hoy apelante Fructuoso y Sagrario representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS
GRANDA ALONSO; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de MADRID, en fecha 13-11-2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 , representado por el procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ, contra D. Fructuoso y DÑA.

Sagrario representada por el procurador D. JOSÉ LUIS GRANDA ALONSO debo de condenar y condeno a los demandados a pagar a la actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (36.166,48 EUROS), más intereses legales desde la interpelación extrajudicial y costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 09-07-2018, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 14 de Noviembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados con los de esta resolución.



SEGUNDO.- Por la representación de Dª Sagrario , se impugna la sentencia de primera instancia, alegando como primer motivo del recurso de apelación la nulidad de actuaciones al entender, que en la sentencia de instancia se recoge de forma expresa en su antecedente de hecho cuarto, que se celebró el acto del juicio, procediéndose a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, cuando lo cierto es que al acto del juicio no compareció ni el letrado y procurador de la Comunidad de propietarios, ni el legal representante de la comunidad, por lo que en modo alguno se pudo llevar a cabo la práctica de las pruebas, en especial el interrogatorio del presidente de la comunidad de propietarios.

Si bien es cierto que el artículo 209 de la ley de enjuiciamiento civil, estable en cuanto a los requisitos formales de las sentencias, que deban consignarse en los antecedentes de hecho , las pruebas propuestas y practicadas y su resultado, lo cierto es que el hecho de que no se haya recogido de una forma clara y rigurosa dicho requisito formal, en modo alguno afecta a la validez y los efectos de la sentencia, puesto que en el antecedente de hecho cuarto se recoja que se celebró el acto del juicio, procediéndose a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas y admitidas, cuando no compareció la comunidad de propietarios, y que no se pudiera llevar a cabo el interrogatorio de la actora, tal hecho no es más que un error material o un mero defecto formal que en modo alguno pude llevar a declarar la nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 304 de la ley de enjuiciamiento civil, por no haber tenido por confeso al presidente de la Comunidad de propietarios al no haber comparecido al acto del juicio, a pesar de haberse admitido en el acto de la audiencia previa su interrogatorio , respecto al origen desglose y justificación de la deuda reclamada ,a pesar de que la parte apelante solicito que se le tuviera por confeso , cuestión sobre la que no se pronunció la sentencia de instancia, habiendo incurrido la resolución apelada en incongruencia omisiva, al no haber hecho mención ni haber respondido a la petición de ficta confessio de la Comunidad de Propietarios.

En base a estas alegaciones realmente se están planteando dos motivos de apelación distintos, por un lado la denuncia de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, y por otro lado que la sentencia no haya tenido por confeso al presidente de la Comunidad de propietarios.

Como señala la STS Nº 752/2015 de 30/12/2015 con cita de la STS 'La sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 julio, este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE.

Otras muchas sentencias han reiterado que la esencia de la incongruencia es la discordancia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 noviembre 2009, 10 febrero 2012, 26 septiembre 2013, 16 junio de 2015) discordancia que no se da cuando se concede menos de lo que se pide ( sentencias de 8 octubre 2010, 22 noviembre 2012) ni cuando no coinciden literalmente (sentencias de 6 mayo 2011 y 16 junio 2015) y, desde luego, la congruencia no alcanza a los razonamientos ( sentencias de 23 julio 2010, 3 noviembre 2010 , 26 septiembre 2013, 21 abril 2015).

En el presente caso el hecho de que la sentencia de instancia no se pronuncie expresamente sobre tener por confeso al presidente de la Comunidad de propietarios por no comparecer al acto de juicio, no implica que incurra en incongruencia, toda vez que la sentencia resuelve sobre las pretensiones objeto del proceso cuestión distinta es que la parte apelante, entienda que la sentencia de instancia, debía haber desestimado la demanda por la aplicación del artículo 304 de la ley de enjuiciamiento civil, y del resto de las prueba practicadas y aportadas a los autos.



CUARTO.- En cuanto a la alegación que se hace en el escrito de apelación sobre la infracción del artículo 304 de la ley de enjuiciamiento civil, debe examinarse con carácter previo las características de la facultad que dicho precepto atribuye al juez la señalar 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, Como recoge la sentencia de esta sala de 1 de marzo de 2012 'La facultad que recoge el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite al Tribunal tener por ciertos los hechos en los que hubiera podido intervenir personalmente y cuya fijación le pueden ser enteramente perjudiciales de la parte que no comparezca al acto del juicio, es una simple facultad del Tribunal de la que debe hacerse un uso racional, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate y a las demás pruebas practicadas en el acto del juicio. La ' ficta confessio' que se contempla no es un efecto que se produce de manera automática ante la incomparecencia de cualquiera de las partes o de sus representantes legales, sino que se está en presencia de una facultad otorgada a los órganos jurisdiccionales de la que, en todo caso, deberá hacerse prudente uso en atención a su natural finalidad'.

En este mismo sentido la sentencia de esta sala de 23 de mayo de 2013 ha declarado que el artículo 304 de la ley de enjuiciamiento civil , permite al juez que se tengan por reconocidos los hechos en que la parte haya intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le pueda perjudicar, si no comparece debidamente citada para el interrogatorio. La 'ficta confessio' se ha configurado en el precepto como una simple facultad potestativa del órgano jurisdiccional, que podrá o no aplicar, y en caso de aplicación, con ponderación y moderación según las circunstancias en cada caso, evitando automatismos que pudieran conducir a arbitrariedad.

No cabe entender en el presente caso que se haya infringido dicho precepto por el hecho de no tener por confesa a la comunidad de propietarios, por el hecho de que no compareciera al acto del juicio, cuando del examen de las actuaciones se deduce que más que una voluntad contraria a comparecer, su incomparecencia al acto del juicio , como de los profesionales que la defendieron y asistieron en el proceso, fue más debido a un error que a una voluntad contraria a comparecer; cuando la sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la comunidad de propietarios en base a otras prueba, y especialmente del acuerdo de la comunidad de propietarios aprobando la deuda, que ni siquiera ha sido impugnado por la parte apelante.



QUINTO.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto a la acreditación y justificación del origen de la deuda, naturaleza y procedencia de la cantidad reclamada.

Alegando en el escrito de apelación que la comunidad de propietarios ha acordado la reclamación a la actora de diversas cantidades a través de unos proceso monitorio, que a juicio de la parte apelante no se acredita a que se deben dichas cantidades reclamadas, más teniendo en cuenta que el edifico, es un pequeño edifico de tres plantas, planta baja y planta bajo cubierta, que a juicio de la parte apelante permite deducir que no se justica las cantidades que se reclaman, alegando que como consecuencia del informe aportado con su contestación ha existido un exceso de cantidades pagadas, sobre los presupuesto acordados por la comunidad de propietarios de un 22,70 % , lo que implica que al menos se estaría cobrando a la apelada un exceso de 9.016,79 €.

El artículo 9 e) de la ley de propiedad horizontal, impone a los propietarios de los diferentes pisos y locales la obligación de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Por su parte el artículo 18 de la ley de propiedad horizontal establece que los acuerdos de la comunidad de propietarios son ejecutivos aunque sean impugnados, mientras que no se adopte la medida cautelar de su suspensión.

Del examen de los autos dada la antigüedad del edificio de la calle DIRECCION000 N º NUM000 de MADRID, primera mitad del Siglo XIX, de acuerdo con las propias manifestaciones de la apelante, y como consecuencia de la ITE se ha hecho necesarios llevar a cabo importantes obras de rehabilitación de reforma del edificio, que ha implicado una importante carga para los comuneros.

A pesar de las alegaciones que se han hecho por la demandada, tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el escrito de apelación, lo cierto es que las obras en base a las cuales se reclama, en el proceso ordinario de que trae causa este litigio, han sido aprobadas en las distintas juntas de propietarios, a las cuales ha asistido bien la parte apelante personalmente, o por medido de un representante, sin que coste que se haya impugnado uno solo de los acuerdos en base a los cuales se llevar a cabo las obras, constando por otra parte un acuerdo de la comunidad de propietarios de 29 de enero de 2015 en el que se aprobó y liquido el importe de la deuda correspondiente a las derramas de la vivienda propiedad de la parte apelante, a fecha 31 de diciembre de 2014, acuerdo que ni siquiera se ha impugnado por la ahora apelante.

Por otro lado debe destacarse la escasa eficacia probatoria que se puede dar al llamado informe por la parte apelante aportado con su contestación a la demanda, folios 78 al 81 de los autos, toda vez que dicho informe no tiene la cualidad de informe pericial, al no reunir los requisitos que establece el artículo 335 de la ley de enjuiciamiento civil, y por lo tanto no cabe entender, como se alega que no se haya acreditado el importe de la deuda, ni que exista como se alega la desviación que se denuncia en el escrito de apelación, constando en los autos los acuerdos de la junta aprobando las obras, los presupuestos y las cuotas para el pago de dichas obras.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, cada parte apelante deberá abonar las costas derivadas de su recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sagrario , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia de Madrid nº 49 de Madrid el 13 de noviembre de 2017. Todo ello con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas derivadas de su recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

Rollo 541/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.