Sentencia CIVIL Nº 489/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 793/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 793/18

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03009-41-2-2016-0002578

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000793/2018-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000603/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY

Apelante/s: Amparo

Procurador/es: VICENTE FLORES FEO

Letrado/s: JAIME NAVARRO GARCIA

Apelado/s:BANCO SANTANDER SA

Procurador/es : TRINIDAD LLOPIS GOMIS

Letrado/s: FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

Dª. Mª.Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a once de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000489/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Amparo, representada por el Procurador Sr. FLORES FEO, VICENTE y asistida por el Ldo. Sr. NAVARRO GARCIA, JAIME, frente a la parte apelada BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Sra. LLOPIS GOMIS, TRINIDAD y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ GIMENO, FEDERICO SERGIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000603/2016 se dictó en fecha 22-01-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Amparo contra BANCO SANTANDER SA con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandant Dª. Amparo, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000793/2018 señalándose para votación y fallo el día 10-12-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó la demanda deducida por Dª Amparo frente a Banco de Santander SA, en la que la primera solicitaba la declaración de nulidad o anulabilidad por vicio de consentimiento en la suscripción mediante orden de 20 de octubre de 2009 de 2 títulos del producto financiero denominado 'Valores Santander' por importe de 10000 euros, y consiguiente reintegro de la cantidad depositada o la acción indemnizatoria subsidiaria por daños y perjuicios.

La juez a quo entiende que la entidad bancaria demandada cumplió con la información obligatoria que fue puesta a disposición del cliente y advertido de los riesgos y de la no conveniencia de su suscripción y pese a ello decidió contratarlos, además deno constar acreditada la existencia de incumplimiento alguno por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales.

Recurre en apelación la actora, reiterando los argumentos esgrimidos en la instancia.

SEGUNDO.-Impugna, asimismo, Banco de Santander el contenido de la sentencia al reiterar que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, contrariamente a lo resuelto en la sentencia de instancia, está caducada, impugnación que por cuestiones de lógica, debe resolverse en primer término.

Y la Sala, examinando la argumentación desestimatoria de dicha caducidad en la sentencia de instancia, aparece conforme con dicho criterio, debiendo desestimarse el motivo de impugnación y entender no caducada la acción.

Con respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, atendiendo a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 12 de enero de 2015 , STS de 25 de febrero de 2016 , STS de 29 de junio de 2016 y STS de 13 de enero de 2017), conforme a la cual, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 se pronuncia sobre un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque ello lo sea sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del cómputo de la excepción de caducidad, señalando que 'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

Mas recientemente, la STS de 24 de enero de 2018 recoge 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

Sobre la base de la citada doctrina, en casos de productos financieros, de bonos convertibles en acciones, como el que nos ocupa 'Valores Santander', el criterio, prácticamente unánime, de las Audiencias Provinciales es el de que el plazo de caducidad de la acción comienza en el momento del canje de los valores por acciones, o el día en los clientes firmaron las órdenes de conversión en acciones del Banco Santander ( SAP de León de 13 de octubre de 2017 y 15 de mayo de 2018 , SAP de Madrid de 13 de noviembre de 2017 ; SAP de Soria de 27 de noviembre de 2017 ; SAP de Valencia de 2 de marzo de 2018 , SAP de Castellón de 10 de diciembre de 2018 ); Pues se considera que es en ese momento cuando se concreta el valor de venta, la inversión y los riesgos asociados a la misma, se adquiere conciencia y constancia de la pérdida patrimonial, y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación.

En el presente caso, el canje de valores por acciones se produjo el día 4 de octubre de 2012 y hasta ese momento no se alcanza por la compradora el conocimiento del verdadero alcance de las consecuencias de su compra, pues tal es el momento en que se constata de forma definitiva que el valor de las acciones, que inevitablemente había de adquirir, había disminuido drásticamente y se pagó un precio por acción que presentaba una cotización muy inferior, que suponía una evidente e importante pérdida y, ese es el momento, conforme a la jurisprudencia expuesta cuando la demandante puede tener verdadero conocimiento de los productos contratados y, fecha a partir de la que empieza a contar el plazo de caducidad. Siendo que la demanda se interpuso el día 3 de octubre de 2016; la acción no se puede tener por caducada.

TERCERO.-Apela la demandante la sentencia de instancia argumentando que se ha dado en la misma una incorrecta valoración de la prueba, concurriendo error en el consentimiento dado que la entidad demandada ha quedado acreditado que no observó debidamente el cumplimiento de sus obligaciones precontractuales, contractuales y postcontractuales.

La Sala, examinando de nuevo las actuaciones y el contenido de la sentencia, entiende que el recurso debe ser estimado.

1.-Desde un punto de vista objetivo la suscripción de ' VALORES SANTANDER' ha de considerarse una operación compleja sometida al riesgo de pérdida del capital invertido en función de la cotización de las acciones del BANCO al tiempo de la conversión.

2.- La finalidad de esa emisión de VALORES SANTANDER era obtener financiación para llevar a cabo la oferta pública de adquisición sobre la totalidad de acciones ordinarias de ABNAmro instada por el consorcio formado por dicha entidad, The Royal Bank of Scotland Group plc y Fortis N.V. Aunque esta situación no determina por sí sola la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/2017), es evidente el interés que la entidad financiera tenía en su colocación entre su clientela, lo que nos permite inferir el modo en que se le debía ofertar el producto: destacando sus bondades, fundamentalmente su rentabilidad y fortaleza de la entidad garante, sobre los posibles inconvenientes.

3.- Banco de Santander SA ha sido condenado administrativamente por infracción de las normas reguladoras de comercialización del producto litigioso: la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23/3/18 casó la dela Audiencia Nacional de 1/7/15 invocada por la recurrente en apoyo de su tesis y en ella leemos lo siguiente:

'Si se admite -y así lo hace la Sala de instancia- que en la fecha de la emisión del producto al que se refiere la controversia el Banco tenía la obligación de recabar información de los clientes, porque así lo exigía el artículo 79.1.e/ de la LMV en la redacción entonces vigente, debe también asumirse que, aunque la norma no lo diga expresamente, esa recogida de información debe hacerse con arreglo a unos criterios homogéneos, pues, como señala la resolución sancionadora en un fragmento que la propia sentencia recurrida reproduce, '... de otro modo se llegaría al absurdo de que el perfil de un cliente podría ser uno u otro dependiendo del criterio subjetivo del comercial que lo enjuiciase, lo que supondría una vulneración del principio de igualdad'. Con ello no se está afirmando que el Banco tuviese en aquella fecha la obligación de aprobar formalmente un documento que estableciese criterios homogéneos para la evaluación del perfil de los clientes; ni se considera exigible que la información sobre el perfil de los clientes fuese recabada mediante un modelo concreto de test de conveniencia. Pero sí debe afirmarse que la información debía ser recabada por los comerciales de la entidad con arreglo a unas pautas o criterios homogéneos, pues de otro modo la recogida de información no cumpliría la finalidad de la norma.Y esto es precisamente lo sucedido en el caso que se examina, como destaca la Abogacía del Estado en el motivo de casación, a partir de datos recogidos en la resolución sancionadora. En efecto, la resolución sancionadora señala que los ValoresSantander a los que se refiere la controversia fueron calificados por el propio Banco como producto 'amarillo', esto es, de riesgo y complejidad media, lo que suponía, conforme al apartado III.8.1 del 'Manual de procedimientos del Grupo Santander para la comercialización minorista de productos', que debían de comercializarse '...habitualmente a los clientes personas físicas de Banca Privada y Banca Personal, así como a empresas e instituciones y eventualmente a los clientes del segmento C (Banca de Particulares) en la medida en que los comerciales consideren que sus características puedan ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se trate, pero estos únicamente podrá suscribirlos si firman el documento que figura como anexo I'. Por tanto, según las indicaciones del 'Manual de procedimientos', el producto ValoresSantander era comercializable de forma generalizada entre los clientes que, al margen de sus objetivos de inversión y experiencia inversora, tuvieran un patrimonio superior a 200.000 euros; y, podía también comercializarse -aunque de forma no habitual- entre clientes con patrimonio inferior a 200.000 euros siempre que se cumplieran dos condiciones: la primera, que los comerciales considerasen que el producto se ajustaba al perfil del cliente; y la segunda, que el cliente firmase un documento en el que reconocía haber sido informado de las características y riesgos del producto, haber hecho su propio análisis y haber decidido proceder a la suscripción del mismo.

Ahora bien, el Banco procedió siguiendo criterios meramente patrimoniales, de manera que, sin tener en cuenta ni la experiencia inversora ni los objetivos de inversión de los clientes, procedió únicamente a segmentarlos en tres categorías: categoría A (Banca Privada), para aquellos con patrimonio superior a 500.000 euros; categoría B (Banca Personal), para patrimonios entre 200.000 y 500.000 euros y, categoría C (Banca de Particulares), para patrimonios inferiores a 200.000 euros.

Como señala la resolución sancionadora, no hay en el expediente ningún dato o documento que acredite el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes; ni consta que el Banco diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea. Señala por ello la Abogacía del Estado que el Banco distribuyó a los clientes exclusivamente por criterios patrimoniales, sin atender a otras consideraciones, y a ello se atuvieron los comerciales. Como resultado, la emisión de 7.000 millones de euros se colocó entre 128.867 clientes de los que el 68% pertenecía al segmento de Banca de Particulares, a los que se colocó un importe de 2.770.645.000 euros. Eso sí, cuidando la mecánica seguida por el Banco de que el inversor firmase un documento en el que reconocía haber sido informado de las características y riesgos del producto.

Por todo ello consideramos que aunque la fecha de emisión del producto denominado ValoresSantander es anterior a la trasposición de las Directivas MIFID por laLey 47/2007, que introdujo una regulación más pormenorizada de la obligación de recabar información de los clientes, dicha obligación ya se recogía en la anterior redacción del artículo 79 LMV, que es la aplicable al caso, y Banco de Santander, S.A. la incumplió, en los términos y por las razones que acabamos de exponer.'

4.- En el asunto resuelto por la citada STS 571/18, de 15 de octubre, a pesar de que en primera y segunda instancia la pretensión actora venía rechazada, BANCO SANTANDER, S.A. -tras el dictado de la Sentencia de lo contencioso administrativo antes transcrita- se allanó en casación a una acción como la presente de nulidad por error por deficiente información de la orden de suscripción de 50 Valores Santander firmada el 4/10/07.

5.- Atendidas las circunstancias que se acaban de exponer: complejidad objetiva del producto contratado y notoria desigualdad de los contratantes, por el principio de la buena fe entendida en sentido objetivo de pauta de conducta y por la normativa reguladora del mercado de valores, BANCO SANTANDER, S.A. tenía la obligación de informar de manera rigurosa y con antelación suficiente a su cliente de las características del título valor cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la garante y consiguiente valor bursátil de sus acciones.

CUARTO.-En relación a la información a proporcionar por la entidad financiera sobre los riesgos que asume el inversor al contratar un producto ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo), son ilustrativas: a) con carácter general, para productos como el presente que al final de la inversión serán canjeados forzosamente por acciones, la STS de 17 de junio de 2.016 en la que leemos que: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja; Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.' y b) en particular para el producto que nos ocupa, VALORESSANTANDER, la SAP de Barcelona, Sec. 17ª de 1 de marzo de 2.019 concreta el riesgo del siguiente modo: 'estribaba en la bajada de valor de las acciones por las que debían canjearse las obligaciones, amén de que el canje ya se estableció que se haría por el 116% de su cotización inicial. Es decir, existía ya de entrada una pérdida del 16% del capital invertido, aunque podía resultar compensado en el caso de que las acciones subieran su cotización antes del momento en que se produjera la conversión. El capital no estaba garantizado, y, además, tampoco la remuneración estaba asegurada a partir de la adquisición de ABN Amro, porque Banco Santander podía decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario, y se preveía que no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible o lo impedía la normativa de recursos propios aplicables al Grupo Santander (...).

De este modo, el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. Si en el momento de la conversión la cotización de la acción fuera superior a esos 16,04 euros (o el precio que resultó tras haberse producido una ampliación de capital), el inversor ganaba dinero pues adquiría acciones a un precio más bajo que el de mercado; si, por el contrario, el valor de la acción era inferior al precio indicado, el inversor perdía dinero porque entonces recibía acciones a un precio superior al de mercado. Esto último fue lo que sucedió por la caída general de las cotizaciones durante los años de crisis económica, de modo que el día 4 de octubre de 2012, al producirse la conversión forzosa de los valores en acciones a la cotización predeterminada, el precio inicialmente fijado (que por sucesivas ampliaciones de capital había quedado minorado a la suma de 12,96 euros) resultó muy superior al de la cotización de las acciones en el mercado, produciéndose una pérdida de la inversión, compensada por los rendimientos obtenidos durante todo ese período.'

En cuanto a la incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial de los clientes (arts. 1.261.1º, 1.265 y 1.266 CCivil y STS de 21/11/2012), es obligado traer a colación la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 25 de febrero de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

QUINTO.-Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración y, en contraposición a lo resuelto por la juez de instancia, llegamos al resultado ya anticipado de que Banco de Santander S.A. no cumplimentó esa carga probatoria por lo que en base a lo dispuesto en el art. 217.1 LECivil concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada a la recurrente propició el error sufrido por ésta:

A.- El documento nº 1 de la demanda es la orden de valores suscrita por ambos esposos el 23-10-09, que también se acompaña íntegra como documento nº 2 bis con el escrito de contestación a la demanda en la que se recoge' clase y denominación del valor: valores Santander', con la mención contenida en dicho documento y en el anexo relativa a que 'el cliente declara que ha sido informado por Banco de Santander de que la realización de esta operación no es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual, el cliente reconoce y asume, y declara asimismo que, a pesar de ello, decide formalizar la presente solicitud y por su propia iniciativa'. Y ello no es más que una fórmula estereotipada.

B.- Se acompaña el anexo al contrato firmado por los clientes que recoge' manifiesto que tras haber sido informado de las características y riesgos del producto, he decidido proceder una vez hecho mi propio análisis a suscribirlo por importe de...'

C.- Se aporta como doc. 3 del escrito de contestación un folleto o tríptico de banco de Santander explicando el contenido y funcionamiento de los Valores. Y aunque, efectivamente se recibiera el tríptico informativo, no podemos eludir que no hay constancia de la antelación con la que le fue entregado el tríptico: los citados instrumentos no están fechados; en cualquier caso, al constituir el tríptico un Anexo a la orden de suscripción no es impensable que le fuera facilitado el mismo día de la firma privando así al fallecido de la posibilidad de examinarlo detenidamente, formular dudas y buscar asesoramiento de terceros todo ello en contra de la normativa del mercado de valores ( STS 460/14 , 769/15 , 102 y 603 de 2.016 ). Para su correcta comprensión se exigen conocimientos o formación financiera superior a la de un cliente medio, que no consta tuviera el esposo de la actora ni ésta; dicho instrumento no proporciona toda la información necesaria, clara y precisa, pues nada se dice sobre el riesgo de pérdida del capital invertido por descenso de la cotización de las acciones en que habrían de convertirse, refiriéndose únicamente a la posibilidad de que el emisor no pague ninguna remuneración (lo que es bien distinto al riesgo de pérdida del capital), indicando el mismo tríptico en su último apartado que 'no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a los que se refiere. Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los Valores'; Nota de Valores, aportada como documento 4 de la contestación, que no consta entregada al actor y cuya comprensión resulta aún más cuestionable que la del tríptico habida cuenta su extensión (93 páginas) y contenido, plagado de términos financieros que hubieranrequerido una previa, exhaustiva y pormenorizada explicación por parte de la entidad, que no ha quedado demostrada.

D.- No consta que el Sr. Carlos Miguel ni la Sra. Amparo tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos, ni que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos. Se aporta como documento nº 5 con la contestación a la demanda el listado de contratos o la constatación documental de que la actora había sido titular de valores de renta variable y bonos y obligaciones emitidos por empresas además de cuentas de ahorro e imposiciones a plazo pero no puede, suponerse que los demandantes conocían los concretos riesgos del producto contratado, inferencia que no es posible extraer de otros productos contratados y no eximir su compra de la obligación de informar del concreto riesgo de este otro producto contratado, que en el presente caso presentaba una particularidad distinta a los fondos descritos ya que la emisión de los valores estaba destinada a financiar la adquisición de entidad financiera holandesa, finalidad que si no era conseguida llevaría a la devolución a los inversores del principal invertido más un interés fijo del 7,30%, y en caso contrario llevaría a convertir la inversión en obligaciones hasta su necesaria conversión en acciones del Banco de Santander, como así finalmente ocurrió'.

E.- Hay un test de conveniencia acompañado como documento nº 20 firmado por el fallecido el 23-10-09 en el que se recoge que se trata de una persona mayor de 65 años, sin estudios cuya profesión no está relacionada de ningún modo con los mercados financieros, no estando familiarizado con fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants o derivados.

El test realizado, examinando su contenido se constituye en un mero formulario para contratar que se expide en unidad de acto con la orden de suscripción de valores y con el resto de la documentación que se pone a la firma del cliente, y pierde su finalidad de servir de advertencia e información al cliente. Es más, en el caso de autos no es sólo que no conste debidamente (pese a la firma del mismo por parte del actor) que la demandada haya comunicado a los actores de manera comprensible el resultado del mismo. Es que el resultado que obtiene el banco es erróneo, porque debió ser el de producto inconveniente y, en consecuencia, tal resultado debió comunicarse de manera clara y comprensible a los actores con indicación de sus causas, y debió recabarse su consentimiento expreso, directo y bajo su responsabilidad para contratar.

F.- Por último y en lo que hace referencia a la testifical del entonces director de la oficina bancaria, que manifiesta que ni siquiera fue él personalmente el que realizó las gestiones de venta con los actores, no pudiendo olvidar el recelo que el Tribunal Supremo muestra hacia esta prueba en su Sentencia de Pleno, de 12 de enero de 2.015 , al concluir que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' .

Ante esta carencia probatoria imputable a la entidad bancaria, podemos concluir que la voluntad del fallecido Sr. Carlos Miguel se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido al contratar los ' VALORES SANTANDER'. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, era merecedor de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014, 12/1/2015, 25/2 y 6/2010de 2.016 y, referidas a idéntico producto, las SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª 245/19 y Sec. 17ª 141/19 , de Madrid, Sec. 11ª 212/19 y Sec. 25ª 239/19 ).

La consecuencia legalmente prevista en el art. 1303 CCpara el caso de anulación del negocio es la restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. En consecuencia, la parte demandada deberá restituir a la demandante el capital invertido en la adquisición de los denominados Valores Santanderen el mercado secundario, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de adquisición de los mismos. Como contrapartida la demandante deberá restituir las acciones en que se convirtieron los Valores así comolas obtenidas con posterioridad por el concepto dividendos, y los rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, bien en concepto de intereses de los Valores o bien en concepto de dividendos de las acciones en que aquéllos se convirtieron, más los intereses legales correspondientes de dichas cantidades desde la fecha de su respectiva percepción. Con arreglo a las bases establecidas, la cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Por todo lo expuesto, la Sala entiende que procede revocar la sentencia de instancia, con estimación del recurso planteado.

SEXTO.-Pese a la estimación del recurso de apelación planteado por la actora, y la consiguiente estimación de la demanda, este Tribunal considera aplicables las circunstancias que eximen de la imposición de las costas de primera instancia con arreglo al artículo 394.1/2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que existen criterios contrarios en las Audiencias Provinciales que justifican que no se haga expresa imposición de costas, pues el precepto se refiere a los casos dudosos teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La desestimación de la impugnación planteada por Banco de Santander, implica, a tenor del artículo 394.1 y 398.1 LEC, la imposición de las costas devengadas por la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la impugnación interpuesta por Banco de Santander SA representado por la procuradora Sra. Llopis Gomis, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de Alcoy con fecha 22 de enero de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en el extremo impugnado, imponiendo a la recurrente el abono de las costas procesales devengadas en esta instancia correspondientes a dicha impugnación.

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Amparo representada por el procurador Sr. Flores Feo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Alcoy con fecha 22 de enero de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar dicha resolución, declarando la nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander objeto del presente litigio, con la consecuencia de que Banco de Santander habrá de abonar a la actora el nominal invertido con los intereses legales desde la fecha en que se realizó la inversión y la actora habrá de reintegrar a la demandada los títulos suscritos o los que los hayan sustituído y la totalidad de los recibido como intereses durante la vigencia de los títulos adquiridos o de dividendos o rendimientos de las acciones con los intereses legales desde la fecha de cobro de dichos rendimientos.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.