Sentencia CIVIL Nº 489/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 127/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 127/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 654/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 489
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 26 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 127/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 654/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Hipolito , representado por la procuradora Dª Mª Casilda Rabaneda Haro y defendido por el
letrado D. Sergio Fernández Rodríguez; contra Bankia S.A., representado por la procuradora Dª Mª José García
Carrasco y defendido por el letrado D. Francisco Escribano Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rabaneda Haro, en nombre y representacion de DON Hipolito , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia, se ABSUELVE a este ultimo de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposicion en costas a la primera.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 12 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las tres cláusulas suelo recogidas en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novaciones modificativas de préstamo hipotecario de fecha 8 de marzo de 2011, solicitando que se condene a la entidad demandada la devolución íntegra de las cantidades que se hubieran abonado indebidamente por aplicación de las cláusulas cuya nulidad se pretende.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que las cláusulas suelo impugnadas fueron negociadas por las partes.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala relativa a la obligación de la entidad financiera de acreditar el carácter negociado de las cláusulas suelo impugnadas entendiendo que no superan el control de incorporación y de transparencia material.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación es la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba relativa al carácter negociado de la cláusula suelo impugnada.

Para resolver la cuestión planteada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' La sentencia de instancia fundamenta el carácter negociado de las cláusulas suelo impugnadas en el hecho de que, en la escritura, tras exponer las distintas opciones entre las que podía elegir el comprador, se hace constar, resaltado en subrayado y en negrita los siguiente: ' No obstante lo indicado, este préstamo, de común acuerdo entre las partes sufrirá las modificaciones parciales que posteriormente se determinarán'.

No se comparten los argumentos ofrecidos en la instancia, pues no hay duda de que las cláusulas impugnadas han sido prerredactadas por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos.

Tiene razón la apelante en que la actividad probatoria de la entidad financiera ha sido nula, no habiéndose practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

No puede considerase suficiente para entender que las cláusulas suelo fueran negociadas el simple hecho de que se haya rebajado el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura de préstamo a promotor. Así lo entiende, entre otras la STS nº 519/2018 de 20 de septiembre, que en un caso similar concluyó lo siguiente: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que las cláusulas impugnadas y prerredactadas por la entidad no estaban destinadas a ser incluidas en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que hayan sido negociadas por el prestatario, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.



TERCERO.- Partiendo del carácter de condición general de la contratación de las cláusulas impugnadas, éstas han de ser sometidas a un control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013.

En el caso de autos si bien la redacción de las cláusulas impugnadas es clara, estando destacadas en negrita y ubicadas a continuación de la determinación del tipo de interés, no obstante, en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado las cláusulas impugnadas el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de las cláusulas limitativas del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Guadix D.

Julián Santiago de Sebastián López con n. º de protocolo 328 el 8 de marzo de 2011.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.



CUARTO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación, interpuesto por D. Hipolito , contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 654/2017, revocando la misma y declarando la nulidad de las tres cláusulas suelo, previstas para la vivienda descrita al número 1 (finca registral NUM000 ), para el garaje descrito al número 2 (finca registral NUM001 ) y para el trastero descrito al número 3 (finca registral NUM002 ), incorporadas en la escritura pública autorizada por el Notario de Guadix D.

Julián Santiago de Sebastián López con n. º de protocolo 328 el 8 de marzo de 2011, condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta la eliminación efectiva de las cláusulas suelos más los intereses legales con expresa condena en costas a la parte demandada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.