Sentencia CIVIL Nº 489/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1280/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00489/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2017 0022735
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001280 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003018 /2017
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Vicenta
Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado: PABLO MUÑOZ BONMATI
SENTENCIA Nº 489
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 3018/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera
Instancia nº 11bis de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, Vicenta , representados
por el/la procurador/a don/doña Javier Fraile Mena y dirigida por el/la letrado/a don/doña Nahikari Larrea
Izaguirre ,y como demandado, y ahora apelante BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA), representada por el/la procurador/a don/doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y dirigida por el/
la letrado/a don/doña José-Luis Font Barona.Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa,
que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de marzo de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULAS POR ABUSIVAS LAS CLÁUSULAS RELATIVAS A LIMITACION DEL TIPO DE INTERES E INTERESES MORATORIOS DE LAS ESCRITURAS DE 8 DE ABRIL DE 1997 Y 1 DE OCTUBRE DE 2009 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a restituir a la parte demandante la cantidad que resulte de la radical eliminación de la citada cláusula, desde que la suma del Euribor más el diferencial pactado haya sido inferior al tope de bajada del establecido en la citada cláusula hasta la última cuota devengada con aplicación de la citada limitación, más intereses legales de esa cantidad indebidamente percibida desde su devengo (reducida en los intereses percibidos por el prestatario en cada liquidación).

Procede la condena en costas de la parte demandada·' Pedida aclaración por la demandada ,se deniega por auto de 9 de abril de 2019

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1280/2019 y se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2020 ,que se suspendió por baja médica del ponente, volviéndose a señalar de nuevo el día 27 de mayo de 2020

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta por Vicenta contra BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) y declara nulas por abusivas las siguientes condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 8/4/1997 novada por la de 1/10/2009 : a) la cláusula suelo y b) la cláusula reguladora de los intereses de mora, con imposición de costas Pedida aclaración por la demandada en el sentido de que se haga constar que la declaración de la abusividad de la cláusula relativa al interés de demora no impide continuación del devengo del interés remuneratorio que no está aquejado de abusividad, se deniega por auto de 9 de abril de 2019 2. La entidad bancaria apela y limita su disconformidad por la omisión de pronunciamiento sobre las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, al no hacerse contar que continúa devengándose el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad 3. La demandada solicita la confirmación de la sentencia, y expone que el préstamo ha sido ya atendido, por lo que carece de sentido la apelación Segundo. - La carencia de objeto por cancelación 1.Es cierto que declarada nula la cláusula intereses de demora, la misma no produce ningún efecto y en consecuencia ningún interés moratorio puede devengarse, pero que no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado, según doctrina del TS , entre otras sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015, así como de las sentencias de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016, que ha sido declarada conforme con la Directiva de protección de consumidores por el TJUE en sentencia de 7 de agosto de 2018 2.Ahora bien , cancelado el préstamo antes del ejercicio de la acción, como así se dice en la demanda, y es un dato que nadie discute, lo que no tiene sentido es que las partes y el juzgado se pronuncien sobre ello Sobre ello la trascendencia de la cancelación del contrato antes de la demanda éste Tribunal se ha pronunciado en muchas ocasiones , entre otras, en sentencias de 10 de enero , 30 de mayo o 25 de julio de 2019. En esta última razonamos «debe aclararse que la acción de reclamación de cantidad no precisa para su ejercicio que el contrato esté vigente. Una cosa es la prescripción o caducidad y otra que la cancelación del contrato de préstamo impida el ejercicio de la acción de nulidad y de reclamación; afirmación esta última que no se comparte por las razones siguientes.

1º) No se establece la vigencia del contrato como presupuesto de la acción de nulidad y de reclamación vinculada a la misma. El cómputo de la acción de nulidad relativa así viene a ratificar. Si el dies a quo del plazo para pedir una nulidad contractual se inicia a partir de la 'consumación del contrato' ello significa que sus efectos ya se han desplegado y consumido y aún así se puede pedir su nulidad a posteriori 2º) La existencia de un interés legítimo que justifica la tutela judicial . El que en esos casos la nulidad, si se declara, no produzca efectos liberatorios ad futuro (dejar de aplicarse la cláusula, que es lo propio si el contrato está vigente), no impide que se desplieguen otros efectos como los restitutorios o resarcitorios Es por ello parecer mayoritario en la práctica judicial y entre otros, Auto de la AP de Murcia , Sección 4ª de 23 de diciembre de 2015 y sentencia de 10 de enero de 2019 ; SAP de Cáceres , Sección 1ª, de 22 diciembre de 2.017 o SAP de Albacete, de 1 de julio de 2018 , o SAP, de Córdoba, Sección 1ª, de 19 de marzo de 2019 Solo podríamos admitir la alegación de carencia de objeto por el dato de que se haya producido la cancelación del préstamo antes de la demanda si se tratara de cláusulas que no implicaran trascendencia económica, como podría ser la de demora si no se ha aplicó, pero que aquí no procede siquiera plantearse, al no estar el préstamo cancelado » Como remachamos en la sentencia de 9 de enero de 2020 « Lo determinante es verificar si concurre en el actor un interés legítimo, y por ende su legitimación activa que justifique la tutela judicial. Y este interés legítimo ( STC 121/2019, de 28 de octubre ) «... se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar esta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida» Y traíamos a colación la reciente STS 662/2019, de 12 de diciembre que ha concluido que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva «1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3. Si la demanda en este particular carecía de interés, en lo que aquí interesa, tampoco lo tiene el recurso: no concurre un interés legítimo que justifica la tutela judicial , sin que haya gravamen alguno por la sentencia, que es irrelevante para la apelante en el único particular objeto de apelación, por lo que , al carecer de gravamen que exige el art 448 LEC, procede la desestimación del recurso Tercero -Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de 4 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012