Sentencia CIVIL Nº 489/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 461/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00489/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PP
N.I.G. 36038 42 1 2019 0003221
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000617 /2019
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000
Procurador: LUCIA RODRIGUEZ GESTO
Abogado: PAULINO ARAUJO VILAR
Recurrido: VENDINGEQUIP SOCIEDAD LIMITADA
Procurador: MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ
Abogado: ANDRES MENDEZ GONZALEZ
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 489/20
En Pontevedra, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación tramitado con el núm. 461/2020, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia
pronunciada en el juicio verbal seguido con el núm. 617/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.
4 de Pontevedra, siendo apelante la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la
calle DIRECCION000 núm. NUM000 de esta Ciudad, representada por la procuradora Sra. Rodríguez Gesto
y asistida por el letrado Sr. Araujo Villar, y apelada la demandada VENDINGEQUIP, S.L., representada por la
procuradora Sra. Pereiro Domínguez y asistida por el letrado Sr. Méndez González. Es ponente el magistrado
D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de febrero de 2020, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Rodríguez Gesto en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 , absolviendo a la demandada, Vendingequip S.L.', de los pedimentos que le afectaban, con imposición de las costas a la actora .'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, revocando en todos sus términos la resolución recurrida y dictando otra en la que se estime la demanda rectora del presente procedimiento.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado a la demandada, que se opuso en virtud de escrito presentado el 16 de junio de 2020 y por el que interesó la íntegra confirmación de la sentencia, con imposición a la recurrente de las costas, tras lo cual con fecha 20 de julio de 2020 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de esta ciudad de Pontevedra acción de tutela sumaria de la posesión tendente a recobrar la que afirma ostentar respecto de determinada porción del forjado de la primera planta del inmueble, frente a la mercantil Vendingequip, S.L., con base en los siguientes hechos: 1º La entidad demandada es propietaria de los siguientes bienes inmuebles, ubicados en el mencionado edificio: Número Cinco. Local Interior a usos comerciales, situado en la planta baja. Constituida por una nave sin dividir.

Ocupa una superficie construida de dieciocho metros con cincuenta decímetros cuadrados. Linda, frente, paso derecho por el que tiene su acceso; derecha entrando en él, portal de acceso a las viviendas; izquierda, local de la planta baja, finca número dos de la división horizontal y fondo portal y escaleras de acceso a las viviendas y, en parte la finca número dos de la división horizontal.

Número seis. Local a usos comerciales, fundamentalmente a oficina, situado en la primera planta alta de la casa señalada con número NUM000 de la calle DIRECCION000 , en Pontevedra. Ocupa una superficie construida de cuatrocientos veinticinco metros cuadrados. Linda, siguiendo la orientación del edificio: frente, calle DIRECCION000 ; derecha, edificio Viacambre, de Banco de Madrid y otros propietarios y, en parte, patio de luces lateral; izquierda, edificio Las Torres, de Alexis y otros propietarios., en parte patio de luces lateral y, también el inmueble del Casino Mercantil e Industrial de Pontevedra, y fondo, patio de luces y, tras él, el Teatro Cine Malvar.

2º En el mes de enero de 2019, varios propietarios se enteraron por la prensa que la demandada pretendía instalar un 'albergue turístico', con capacidad para 70 personas aproximadamente, en la planta primera del edificio, por lo que. Desconociendo en detalle el proyecto de ejecución de tal instalación y presumiendo las molestias que podría causar a la Comunidad, requirieron al presidente para que convocase junta urgente a fin de que se diesen las oportunas explicaciones.

3º Convocada la reunión para el 31/01/2019, el día anterior el presidente recibió un burofax de la sociedad propietaria de los inmuebles, en el que se informaba de que iban a ejecutarse de forma inmediata obras de reforma consistentes en adaptación de las fincas a la finalidad de la actividad debidamente autorizada -sin detallar- y que, para evitar molestias, se había decidido insonorizar las dos fincas, interesando que se facilitase el acceso a la empresa designada para realizar las mediciones oportunas.

4º Antes de la celebración de la junta, el presidente y la administradora acudieron al Concello, donde pudieron comprobar que la demandada había presentado documentación para la instalación de un albergue turístico en la primera planta del edificio, con entrada por el local ubicado en la planta baja, proyectando la unión de ambos locales mediante al demolición de parte del forjado del edificio que separa ambas plantas.

5º En la reunión posterior, la Comunidad acordó, por mayoría de los asistentes, no autorizar las obras pretendidas por la entidad demandada que, por otra parte, tampoco había requerido tal autorización a pesar de afectar a elementos comunes; asimismo se autorizó al presidente para ejercitar las acciones judiciales pertinentes en relación con dicho acuerdo.

6º En fecha 24/06/2019, la Comunidad fue emplazada en el procedimiento ordinario núm. 386/2019, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a instancia de la hora demandada y en la que se interesaba la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 31/01/2019; en la demanda se reconoce que la demandada ' pretende acometer obra de demolición del forjado de separación de planta baja y primera, elemento común de la edificación, amparándose en una autorización de los estatutos de la comunidad que permite la comunicación horizontal y vertical de los distintos elementos del inmueble, siempre que no se perjudiquen los elementos comunes de la edificación'. Dicho procedimiento se encuentra en tramitación.

7º A pesar de que la actora no había dado autorización a la demandada para la demolición del forjado, a finales de agosto de 2019 se pudo comprobar que se estaba realizando un agujero en el forjado intermedio de la planta baja, para introducir una viga de acero laminado con la que reforzar el techo del forjado de la planta baja y proceder así a la demolición del forjado, ante lo cual el presidente llamó a la Policía Local, que se personó en el lugar e inspeccionó la obra, dando cuenta al departamento de urbanismo.

8º Ante el temor de que la demandada actuase por la vía de los hechos, desoyendo la negativa de la Comunidad a permitir la demolición, con fecha 04/09/2019 presentó demanda de suspensión de obra nueva ex arts.

250.1.5º LEC, en la que solicitaba la paralización de la obra en el estado en que se encontrase, si bien, en visita girada al día siguiente, el presidente pudo constatar que la demandada ya ha demolido el forjado de separación de plantas, por lo que la acción ha perdido su virtualidad al haberse consolidado la obra, consumándose el despojo de la posesión y justificando la pretensión de tutela de recobrar la posesión que se formula ex art.

250.1.4º LEC.

9º Al amparo de estos hechos, se postula la condena de la entidad demandada a devolver la posesión y a ejecutar las obras pertinentes para que se reestablezca el estado primitivo de la finca, esto es, a reconstruir el forjado de separación de la planta baja y la planta primera en las mismas condiciones de solidez y seguridad que presentaba antes de que se ejecutase el acto de despojo.

2.- La entidad demandada Vendingequip, S.L., tras reconocer tanto la titularidad de los dos inmuebles -el local comercial sito en primera planta, adquirido por escritura pública de compraventa de fecha 12/07/2000, y el local radicado en planta baja, en escritura pública de fecha 12/02/2002-, como su propósito de acondicionarlos para instalar un albergue turístico y las gestiones realizadas -en fecha 17/10/2018 notificó al Concello la comunicación previa de obras, instalaciones y aperturas de establecimientos comerciales, profesionales o industriales, bajo el proyecto básico y de ejecución redactado por los arquitectos D. Bienvenido y D. Camilo , visado el 10/10/2018, abonando las tasas municipales correspondientes por la actividad de hospedaje, la licencia de obras para la reforma de la planta primera y el ICIO, y presentando la documentación exigida para la elaboración de un informe previo sobre el cumplimiento de los requisitos mínimos para albergue ante la Axencia de Turismo de la Xunta, que en fecha 17/04/2019 ya emitió informe sectorial favorable-, se opone a la demanda alegando: 1º La demandante omite que en el expositivo III, apartado b), de la escritura de división horizontal del edificio, formalizada en fecha 18/09/1982, se contiene la siguiente cláusula: b) Reglas de comunidad.

La propiedad horizontal así constituida se regirá o las prescripciones contenidas en le Ley de 21 de julio de 1960 y por las siguientes normas que tendrán que carácter de normas estatutarias.

a) Los actuales y sucesivos titulares de los locales de sótano, planta baja, y piso primero fincas U NO a SEIS, podrán segregarlos, dividirlos o agruparlos o comunicarlos a otros colindantes, vertical u horizontalmente, incluso ajenos a la Propiedad Horizontal, distribuyendo o modificando la cuota primitivamente asignada; realizar las obras necesarias de adaptación a los fines que se destinen, sin necesidad del consentimiento de la comunidad de propietarios ni de los titulares de los locales y viviendas no afectados por tales actos, con las limitaciones únicas, de no perjudicar los elementos comunes del edificio, ni modificar las cuotas correspondientes a las restantes viviendas o locales.

En los locales de sótano, la planta baja y piso primero, se podrá ejercer cualesquiera industria o actividad, previa licencia otorgada por los Organismos o Delegaciones correspondientes...

b) (...) Los titulares actuales o futuros de la finca número SEIS, inicialmente a oficinas, podrán instalar en la parte de fachada que les corresponda los rótulos anunciadores que tengan por conveniente. Abrir nuevas puertas de acceso al rellano de la escalera. Y así mismo tienen la facultad de alterar su destino comercial para transformando en una, dos o más viviendas, realizando las obras de adaptación oportunas y remodelando las cuotas en la forma prevista en el apartado a)...

d) Cuando dos o más viviendas o locales colindantes vertical u horizontalmente pertenezcan a un mismo propietario o propietarios, el titular de los mismos, podrá agruparlos entre sí totalmente o hacer segregaciones, o agrupaciones parciales con la limitación de no perjudicar los elementos comunes del inmueble, ni alterar las cuotas correspondientes a los locales o viviendas, no afectados por tales actos.

También podrá comunicarlas entre sí, manteniendo su individualidad jurídica, sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios, también con la limitación de no perjudicar los elementos comunes del edificio ni modificar las cuotas correspondientes a las restantes viviendas o locales...

2º La autorización de la Comunidad de propietarios para ejecutar las obras es innecesaria puesto que, primero, se efectúan bajo el sistema de comunicación previa al Concello y con informe favorable de los servicios técnicos del Concello y de la Xunta, sin que se interpuesto recurso por la demandante; segundo, la división horizontal permite la agrupación y/o comunicación tanto vertical como horizontal, así como realizar las obras de adaptación necesarias son consentimiento de la Comunidad; y, tercero, las únicas limitaciones previstas en la división horizontal han sido respetadas porque la conexión entre el local bajo y la primera planta se limita a la demolición parcial de 5 m2 de un forjado unidireccional de hormigón para habilitar el hueco necesario para alojar la nueva escalera metálica proyectada y el refuerzo en el borde libre creado para el hueco mediante viga metálica anclada a las vigas de los pórticos de hormigón existentes, sin que la intervención afecte a la cimentación o a la estructura portante del edificio.

3º En consecuencia, ni cabe hablar de posesión por parte de la Comunidad que impida la ejecución de las obras, ni dicha actuación, amparada por la propia escritura de división horizontal, constituye perturbación o despojo alguno, antes al contrario, la demandada está facultada para realizar las obras sin necesidad de consentimiento de la Comunidad, cuya única intención es oponerse al desarrollo por la demandada de la actividad hostelera apuntada.

4º Finalmente, se invoca la doctrina de los actos propios, ya que, a pesar de que la propia Comunidad acordó requerir a otra entidad bancaria, que había llevado a cabo una actuación similar en el mismo edificio y respecto de otros locales, no se llegó a judicializar y, por tanto, se consintió.

3.- Centrado así el debate, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial sobre el objeto, finalidad y requisitos exigidos para el éxito de la acción entablada y, tras recordar que el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, restringido estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación del título aducido por el poseedor, explica que, acreditados y no discutidos los hechos, la cuestión a dilucidar ' es si poseía el actor aquello de que dice haber sido despojado y, consecuentemente, si el despojo se pudo producir y se produjo', extremo que resuelve en sentido negativo con el siguiente razonamiento: ' De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que el forjado demolido parcialmente para la unión de los dos locales es un elemento común ( art. 3 LPH y art. 396 CC ) pero estatutariamente podía ser utilizado por el demandado tal como hizo; y, en segundo lugar, que si existe en aquellas normas especiales una limitación a las actuaciones en los bajos es que las mismas no 'perjudiquen a los elementos comunes' y en este caso la totalidad de los técnicos intervinientes han coincidido en la nula incidencia o leve (según el perito de la actora) sobre el inmueble afirmando que la obra realizada únicamente afecta a las viguetas y no perjudica la estructura del edificio ni a la estabilidad ni seguridad. Es clara la declaración tanto del arquitecto que firma el proyecto y declara en la vista como la de los demás técnico intervinientes, como el del ayuntamiento, Sr. Avelino , arquitecto que acude tras una denuncia de los vecinos y comprueba la corrección de la ejecución de las obras y habla de manera rotunda de que se trata de una obra consistente en demolición de parte de un forjado, que obtuvo la correspondiente licencia y que se trata de eliminar una parte de dicho elemento para comunicar la planta baja con la primera; que la misma es muy sencilla ya que en nada afecta a la estructura del edificio y que no toca ninguna viga ni ningún pilar. Se concedió la licencia interesada mediante el procedimiento de comunicación previa que es el adecuado para estas obras que no afectan a ningún elemento estructural principal.

Lo que no se logra entender es cómo se podrían haber unido dos locales desde una planta baja a una primera sin afectar (que no perjudicar) a un elemento común. Desde luego, la demolición parcial de ese forjado parece inevitable y se ha realizado con las medidas de seguridad para evitar daños. Y así se desprende no solo del propio proyecto sino de la documentación de Concello y de Xunta. No hay perjuicio para la Comunidad actora, deviniendo el informe del Sr. Carlos Alberto incompleto e interesado, alejándose de datos objetivos que son esenciales para abordar la cuestión planteada. Parte el referido perito de datos que no se corresponden a la realidad, así se dice en su página 8 que la demandada no cuenta con autorización para unir las fincas, dato erróneo a la vista de las Reglas de la Comunidad y asimismo cuestiona el procedimiento administrativo de comunicación previa que ha resultado ser correcto, como reconoce el propio técnico del Concello. El mismo perito reconoce en su página 9 que la obra no tiene porqué causar un daño relevante en el edificio y que la pericia, la prevención y las medidas para paliar la afectación son esenciales y en este caso estas medidas han sido aplicadas.

Si se permite en las Reglas de la Comunidad la adaptación de locales para destinarlos a actividad comercial o profesional, si el Concello exige para la actividad de albergue que se disponga de un acceso independiente a la viviendas, y por ello la conexión entre la planta baja mediante una escalera y la planta primera de habitaciones y si el único punto es aquel sobre el que se actuó, un forjado cuyas armaduras como expresa el informe de Enmacosa Consultora Técnica, ratificado por el Sr. Inocencio , están en fase de oxidación y que el hormigón es escaso y esta carbonatado por lo que ya no tiene la capacidad de protección sobre las armaduras, no se entiende el perjuicio que causa la actuación de la demandada a la actora. No hay actuación que perjudique a elementos comunes, siendo que la mera afectación de los mismos resulta inevitable al estar autorizada para unir las plantas.

El propio perito de la demandante reconoce que es una obra sencilla y que tan solo se cortan viguetas, no se tocan las vigas. Reconoce asimismo que se hizo una obra de refuerzo, y preguntado si perjudica a la estructura dice que sí, pero lo cierto es que hasta este momento ningún perjuicio concreto se constata y hablar de meras hipótesis o posibilidades no seguro jurídicamente. No se puede hablar de grietas o fisuras futuras cuando estamos ante una obra de tan escasa entidad y ejecutada correctamente. Y lo que afirma es que no afecta a la estabilidad. Por su parte el testigo-perito Sr. Bienvenido propuesto por la demandada, autor del proyecto y director de la obra, insiste en que es una obra sencilla que no perjudica a elementos comunes, se trata un hueco en un elemento secundario, hueco ejecutado con todas las garantías y que no causa ningún perjuicio al edificio.

El propio presidente de la Comunidad afirma que en los estatutos se contempla esa posibilidad de unir locales pero sin 'tocar' elementos comunes. Está errado el presidente en esa interpretación ya que lo que establecen las reglas de la Comunidad ( art. 1281 CC ) es que no se perjudiquen dichos elementos, y en esta obra hasta este momento no se ha producido perjuicio alguno, estando la misma escrupulosamente ejecutada con todas las garantías y medidas de seguridad, siendo que hasta la fecha no se constata ningún problema.' 4.- Con estas premisas fácticas y jurídicas, la sentencia descarta que exista un despojo y desestima la demanda formulada, sin perjuicio del derecho de la actora a hacer valer las acciones que tenga por convenientes en el procedimiento declarativo correspondiente.

5.- Disconforme con esta resolución, la Comunidad de propietarios demandante interpone recurso de apelación, reiterando en esta alzada las alegaciones realizadas en la instancia sobre la concurrencia de los presupuestos exigidos para que la acción sea acogida, a saber, la posesión por parte de la actora del forjado en tanto que elemento común ex arts. 3 LPH y 396 CC, y una actuación constitutiva de despojo, imputable a la demandada e impulsada por la voluntad de privar a la actora de la posesión de aquel elemento. Alegaciones a las que añade en vía de recurso la supuesta extralimitación en que habría incurrido la sentencia impugnada al examinar y pronunciarse sobre cuestiones de fondo, ajenas al ámbito de la acción deducida.



SEGUNDO.- Naturaleza de la acción sobre tutela sumaria de la posesión.

6.- Como es sabido, la acción de tutela posesoria ejercitada en la demanda constituye un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin otra finalidad que la de constituir una medida de urgencia para resolver una situación de tal carácter, como denota la propia terminología que emplea el art. 251.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al aludir a la ' tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de la cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.

7.- Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada ( art. 447.2º LEC), es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación anómala de perturbación preexistente ( art. 251.1.4º LEC), provocada arbitrariamente e inmediatamente amparada con tal que concurran los requisitos que luego se dirán, de cuyo examen deben excluirse tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrando el debate exclusivamente en lo que se viene a llamar el ' animus spoliandi', que se presume concurrente, salvo prueba en contrario, cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegerse judicialmente, declarando haber lugar a la demanda si, como contrapartida de sus sumarísimos efectos, no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus requisitos, ya que siempre debe entenderse abierta la posibilidad del juicio ordinario, donde con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba podrán las partes resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión.

8.- En esta línea pueden citarse las SSTS 28 de mayo de 1969 y 156/1979, de 21 de abril, que proclama: ' (...) olvida la recurrente el ámbito limitado y la específica naturaleza de tal proceso sumario, que en cuanto sancionados de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena, según precedentes que se encuentran ya en las fórmulas del procedimiento romano 'adversus ea vim fieri veto' y en la legislación de partida séptima, título diez, ley catorce: 'ca por aquesto son puestos los Judjadores en los lugares, porque los omes alcancen derecho por mandamiento dellos é non lo pueden por ellos mismos facer') viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo donde podrán ser estudiados sin las cortapisas impuestas por los artículos 1.655 y 1.656, en relación con el 1.644, de la Ley Rituaria , que descartan los elementos probatorios no ceñidos a esos dos únicos extremos de posesión y despojo o perturbación, como esta Sala ha recordado (sentencias de 2 de junio de 1949 y 19 de diciembre de 1956 ), límites a los que se ajustó, como no podría ser de otro modo, la Audiencia Provincial aludida al indicar en sus razonamientos la imposibilidad de 'entrar en el examen del acto o contrato documentado en 18 de noviembre de 1959, puesto que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real o independiente de la existencia del derecho mismo''.

9.- Todo ello porque, como se explica en la citada sentencia de 21 de abril de 1979: ' (...) la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.

10.- En este sentido, de acuerdo con el tenor del art. 251.1.4º LEC y del art. 446 CC, la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo ( art. 439.1º LEC y 460 CC).

11.- Profundizando en el primero de los requisitos, su definición nos da la legitimación activa: pueden solicitar la tutela sumaria de la posesión los poseedores, expresión que, siguiendo la doctrina más autorizada, integra: - Todas las clases de posesión (natural y civil, de buena y de mala fe, susceptible de tutela y susceptible de generar la prescripción adquisitiva).

- Todas las categorías o conceptos posesorios (en nombre propio y en nombre ajeno, en concepto de dueño y en concepto distinto).

- Todo lo que puede ser objeto de posesión (las cosas y los derechos susceptibles de la misma).

- Todos los efectos dependientes de las clases, las categorías y el objeto de la posesión.

12.- Cuando el art. 446 CC proclama que ' todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión' y añade que ' si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen', se refiere a ' todo poseedor', por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

13.- La posesión es protegida como hecho o situación que se muestran socialmente dados o establecidos. A los fines de la tutela posesoria, importa tanto el respeto a lo dado en cuanto algo que es o existe socialmente, como la represión de una conducta que tienda a invadirla y a atribuírsela; aquél, aunque no tenga derecho; éste, el que no se encuentra en la posesión y la ataca, aunque tenga derecho a ella.

14.- La tutela así definida ex art. 446 CC dota a la posesión de una autonomía tal que permite contemplarla con independencia del derecho que la implique (la propiedad, el usufructo, la servidumbre, el arrendamiento...) e incluso de ella misma como clase o categoría: no cuenta la clase de posesión ni el concepto posesorio, ni cómo se ha adquirido. Lo importante es el dato real con vigencia social que constituye el mínimo posesorio; y ese dato, que por sí no sería suficiente para fundamentar una usucapión o el ejercicio de otro tipo de derechos o efectos, sí que lo es en orden a solicitar, judicialmente si fuera necesario, su mantenimiento o restablecimiento.

15.- Al decir que ' todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión' (y precisamente por razón de ese respeto se le confiere la tutela que las leyes de procedimiento señalan), el art. 446 CC unifica o abarca las distintas clases de posesión que desgrana en los arts. 430 a 434 CC, atenuando las diferencias entre las distintas categorías, ya que éstas no se manifiestan en lo relativo a la tutela interdictal.

16.- Como destaca la doctrina, la diferencia entre el poseedor y el no poseedor está en si se tiene o no derecho a ese respeto. El poseedor tiene siempre derecho al respeto, y ese derecho significa, primero, que cualquier poseedor está protegido; segundo, que a tal fin no cuentan las clases ni las categorías posesorias; y, tercero, que aun cuando la posesión no confiera ningún otro derecho, existe en cuanto que incorpora un derecho al respecto en sí misma.

17.- La tutela posesoria protege, pues, la posesión como poder o señorío de hecho sobre un bien o derecho, sin entrar a valorar en el cómo se posee o en el por qué se posee, es decir, en el título en virtud del cual se ostenta la posesión; título que podrá ser discutido o negado, pero no a través del procedimiento sumario de tutela posesoria, sino acudiendo al declarativo que corresponda.

18.- En conclusión, la protección posesoria alcanza en nuestro derecho a todo poseedor, conforme al art. 446 CC, tanto al poseedor natural como al poseedor civil, siendo indiferente la buena o mala fe del poseedor y la razón por la que adquirió la posesión.

19.- No se escapa a la Sala que esta interpretación puede conducir, en ocasiones, a soluciones injustas, pero la finalidad pretendida de evitar la realización del propio derecho, garantizando la paz social y obligando al que se considere perturbado o inquietado a acudir a los Tribunales, en lugar de tomarse la justicia por su mano, exige una respuesta inmediata a través de un cauce en el que no pueda discutirse sobre relaciones jurídicas ni declaraciones de derechos, incompatibles con la naturaleza sumaria y provisional de la tutela solicitada y con su finalidad, dirigida a restablecer las cosas al statu quo anterior, de forma que lo debatido no es la cobertura de un derecho perfecto, que legitima al demandante para poseer, sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como hecho, amenazada o quebrantada por los actos de perturbación o despojo, siendo indiferente a efectos de la protección interdictal, se insiste, que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en un derecho personal, o que carezca de fundamento alguno, al ser el fin último de los interdictos salvaguardar el principio general de respeto a la ya apuntada 'paz social', evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente de la realidad preexistente.

20.- Lógicamente, cuando se afirma que la protección interdictal alcanza a 'todo poseedor' y respecto de 'cualquier clase de posesión', estamos partiendo de que el bien o derecho en cuestión sea susceptible de ser poseído, ya que, si no fuera así, ni cabría hablar de posesión ni de perturbación de la misma ni, como es obvio, de reacción del ordenamiento jurídico para proteger una situación de hecho que no existe (a título de ejemplo, piénsese en los bienes de dominio público, que no pueden ser objeto de posesión ni, por ende, de tutela interdictal).

22.- Por lo que se refiere a la tutela sumaria posesorio en los casos de conflicto entre coposeedores, la jurisprudencia se ha mostrado favorable a admitir el ejercicio de la acción. Así, aunque referida a una acción tendente a la suspensión de obra nueva, por trabajos subterráneos de nueva planta para la construcción de una galería minera por una copropietaria de la finca común, la STS nº 723/2009, de 12 de noviembre, estableció: ' (...) se trata en definitiva de la aplicación de lo dispuesto en el art. 394 CC , que permite a cada copartícipe '[s]ervirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho'. La copropiedad subsiste al no haberse producido la indivisión. Podría argumentarse, como en realidad hace la recurrente, que limitándose la explotación minera a actividades en el subsuelo de la finca, en nada perjudica el interés del copropietario que sólo explota la superficie, pero este argumento es capcioso, porque cuando hay copropiedad, existe coposesión, de acuerdo con el art. 445 CC , por lo que ambos copropietarios poseen el todo, a no ser que hayan pactado las distintas utilidades y por tanto, la posesión individual de partes de la misma cosa, lo que no consta que haya ocurrido en el caso objeto del litigio. De este modo resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre copropietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo .' 23.- La misma sentencia insiste en el FD 3º en la legitimación de los coposeedores para ejercitar la acción: ' Ya se ha argumentado en el fundamento anterior que los demandantes ahora recurridos estaban legitimados para ejercitar esta acción, por tratarse de coposeedores y no haberse pactado entre ellos las facultades que cada uno podía ejercitar en el terreno en copropiedad. La perturbación es clara y por ello, habiéndose probado, no cabe admitir este motivo .' 24.- La jurisprudencia ha extendido esta doctrina a las acciones posesorias por propietarios que son a su vez coposeedores, en el ámbito de la propiedad horizontal, como sostiene la STS nº 207/2012, de 11 de abril: ' Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005 ), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».

Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil , como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

Procede reiterar ahora la doctrina sentada por esta Sala en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2009 en cuanto sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones, de forma contraria a lo afirmado por las sentencias de la Audiencia Provincial de Cuenca de 27 febrero 1992 y 4 octubre 1995 -que cita la parte recurrente como favorables a su tesis- según las cuales una posesión compartida jamás puede ser fuente de acciones interdictales (denominación anterior de las acciones posesorias en la LEC1881) aunque se produzcan hechos que pudieran ser atentatorios y perturbadores de dicha posesión, ya que estas acciones están pensadas contra quienes no son previamente poseedores y, por tanto, si se producen alteraciones en el uso de la cosa poseída en común habrá que acudir a las normas que rigen la coposesión o que rigen la comunidad.

No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2).' 25.- También con relación a un conflicto posesorio producido entre coposeedores en el marco de la propiedad horizontal, la STS nº 467/2016, de 7 de julio, reitera esta doctrina: ' La tesis dominante era la que admitía el ejercicio de las acciones protectoras de la posesión entre comuneros integrados en régimen de propiedad horizontal cuando uno de los coposeedores, acudiendo a vías de hecho, pretendiese la posesión exclusiva de algún elemento, negándosela a otro.

Tales divergencias entre las posiciones de distintas Audiencias Provinciales merecieron respuesta de la Sala, por haberse interesado, en la sentencia de 11 de abril de 2012, Rc. 1017/2009.

En su fundamento de derecho tercero afirma que: Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005 ), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».

Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil , como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

Procede reiterar ahora la doctrina sentada por esta Sala en la citada sentencia de 12 de noviembre de 2009 en cuanto sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones.

Como corolario añade que «[d]ada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)».

Declara como doctrina jurisprudencial, con carácter general, «la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo».

La citada doctrina es recogida posteriormente por la Sala en el auto de 9 de marzo de 2016, Rc. 2809/2014.'

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada sobre los requisitos de la acción: posesión y despojo.

26.- La revisión en esta alzada de la prueba practicada, a la luz de las consideraciones que se dejan expuestas, lleva a la Sala a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas por el Juzgado 'a quo', con el matiz que luego se dirá en materia de costas.

27.- No se discute que el forjado que separa el local en planta baja del local en planta primera, identificados en la escritura de división horizontal como locales núm. 5 y 6, del edificio litigioso, es un elemento común (así resulta del art. 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, y del art. 396 del Código Civil; véanse asimismo, por todas, las SSTS nº 529/2018, de 26 de septiembre, y 540/2016, de 14 de septiembre), como tampoco que presta servicio y es objeto de posesión por la sociedad titular de ambos locales. Nos hallamos, pues, ante un supuesto de coposesión, que podría calificarse de mediata respecto de la Comunidad y de inmediata o material por parte del propietario titular, pero en cualquier caso se trata de una coposesión.

28.- Tampoco se cuestiona que la mercantil Vendingequip, S.L., con la intención de dedicar el local en planta primera a la actividad de albergue turístico y sin solicitar autorización de la Comunidad, procedió entre los meses de junio y agosto de 2019 a comunicar verticalmente ambos locales mediante la demolición de una porción del referido forjado de unos 5 metros cuadrados de superficie, con el fin de colocar una escalera mecánica que permita la entrada y la salida a través del local en planta baja, requisito exigido por la normativa administrativa a tales efectos; obra realizada, en principio, bajo proyecto básico y de ejecución redactado por los arquitectos Sres. Bienvenido y Camilo , con visado colegial de fecha 10/10/2018, y objeto de comunicación previa al Concello en fecha 17/10/2018, contando con informe favorable de la Axencia de Turismo de la Xunta de Galicia de fecha 17/04/2019.

29.- Acreditado que estamos ante un supuesto de coposesión, el paso siguiente es determinar si la actuación de la entidad demandada, al demoler parte del forjado, puede constituir o ser calificada como acto de despojo, es decir, si la demandada se ha arrogado en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, sin autorización de los demás partícipes o faltando a lo convenido o vigente entre ellos sobre tal extremo. No obstante, según se ha expuesto con anterioridad, el abordaje de esta cuestión ha de realizarse partiendo de la especial naturaleza sumaria del procedimiento que nos ocupa, lo que implica que el examen habrá de detenerse en si, a la luz de la prueba practicada y sin prejuzgar los derechos que pudieran corresponder a ambas partes, puede afirmase que estamos ante un despojo o, por el contrario, la prueba evidencia, al menos en apariencia, la existencia de una cobertura que ampare a priori de acción realizada.

30.- De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, esa cobertura habilitante que impediría atribuir al hecho objetivo de la demolición la calificación de despojo o perturbación, desvirtuando el animus spoliandi, puede consistir en autorizaciones, pactos o convenios que consten en el título constitutivo de la propiedad horizontal o que se materialicen ex post mediante la voluntad expresa de los demás comuneros. En cualquier caso, la actuación habría de respetar dos requisitos: primero, no alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudicar los derechos de otro propietario ( art. 7.1 LPH), y, segundo, atenderse a los términos de la autorización o pacto.

31.- En el supuesto enjuiciado, el título constitutivo autoriza expresamente a los titulares de los locales de sótano, planta baja y piso primero, fincas uno a seis, a ' agruparlos o comunicarlos a otros colindantes, vertical u horizontalmente, incluso ajenos a la Propiedad Horizontal, distribuyendo o modificando la cuota primitivamente asignada; realizar las obras necesarias de adaptación a los fines que se destinen, sin necesidad del consentimiento de la comunidad de propietarios ni de los titulares de los locales y viviendas no afectados por tales actos, con las limitaciones únicas, de no perjudicar los elementos comunes del edificio, ni modificar las cuotas correspondientes a las restantes viviendas o locales' .

32.- En consecuencia, la discusión se reconduce a examinar si, aparentemente y sin prejuzgar derechos de ninguna clase, concurren los dos requisitos expuestos. La actuación concreta es la siguiente: 33.- En el informe emitido por el perito D. Carlos Alberto , a propuesta de la Comunidad demandante, después de recoger que, efectivamente se ha demolido el forjado en la zona indicada en proyecto y con sus dimensiones, tratándose de una losa aligerada de unos 25 cm de espesor, compuesta por una parte maciza superior y una parte aligerada inferior a base de elementos cerámicos huecos (similares a albardillas gruesas que ya no forman parte de la oferta de productos en el mercado actual) propios de los años cuarenta, en que se construyó el edificio, así como que las armaduras de la estructura son lisas y que cabe pensar que el hormigón, dada la fecha de construcción, no tenga las resistencias características que el hormigón actual produce, concluye que ' este tipo de intervención supone una afectación a la estructura del edificio'. Afirmación que fundamenta en que: ' Si bien la apertura de huecos en forjados no tiene porqué resultar en un daño relevante al edificio, sí es seguro que se altera la distribución de las cargas en las zonas adyacentes y que las estructuras de hormigón funcionan como un conjunto que traslada esos esfuerzos repartiéndolos en el conjunto. Esa es precisamente su característica más apreciada puesto que al trasladar los esfuerzos de una parte a otra suele evitar problemas graves transformándolos en varios leves.

Cuanto pueda ser la afectación que se produzca es una cuestión de la pericia la prevención y las medidas que se realicen para paliarlas.

En cualquier caso, realizar una demolición de varios metros cuadrados de un forjado es una operación técnicamente delicada.

Y si la estructura de la que forma parte ese forjado ha sido construida hace setenta años, aún más delicada. En este punto el hecho de que las armaduras sean lisas supone un factor de agravamiento suplementario puesto que las armaduras lisas no tienen el agarre al hormigón que presentan las corrugadas (las corrugas son resaltos en la armadura producidos durante su propia fabricación que mejoran ese agarre) y ello hace que su respuesta ante una alteración sea peor que la que cabría esperar en un forjado con armaduras corrugadas.

Dependiendo de las dimensiones y rigidez relativa de los elementos de la estructura adyacentes al sector del forjado en el que se realiza el hueco estos manifestarán una afectación mayor o menor. Cabe esperar que el vano al norte del perforado flecte hacia abajo y el vano al sur hacia arriba. La afectación de las vigas y pilares adyacentes será la de la alteración de los momentos flectores, disminuyéndolos y la de la aparición de torsión.' 34.- En suma, el perito Sr. Carlos Alberto afirma que la obra afecta a la estructura del edificio porque ' altera la distribución de cargas en las zonas adyacentes' y, atendiendo a la antigüedad del edificio y la presumible falta de calidad de los materiales, constituye una operación ' muy delicada'. Sin embargo, el mismo perito no llega a concretar el grado de afectación, apuntando que ' es una cuestión de la pericia la prevención y las medidas que se realicen para paliarlas' y remitiéndose a un estudio posterior, que no consta realizado y aportado.

36.- Por el contrario, en el proyecto básico y de ejecución inicial redactado por los arquitectos Sres. Bienvenido y Camilo , apartado 2.2., bajo el título 'Sistema estructural', se dice: ' No se realiza una intervención sobre la cimentación o la estructura portante del edificio. La intervención en la estructura se limita a la demolición parcial de 5 metros cuadrados de un forjado unidireccional de hormigón para habilitar el hueco necesario para alojar la nueva escalera metálica proyectada.

La intervención en el forjado consiste en el refuerzo en el borde libre creado para el hueco de la escalera mediante viga metálica anclada a las vigas de los pórticos de hormigón existentes.' 37.- En el Proyecto, Plano 07 -Estado de la Reforma- Estructura, se recoge explícitamente: ' (...) la previsión de un refuerzo en el forjado mediante un nervio de hormigón armado en el perímetro del borde del hueco abierto para la escalera que permita redistribuir los esfuerzos en el borde libre y corregir esfuerzos puntuales de torsión en las barras adyacentes de la estructura. Asimismo este nervio sirve de apoyo en uno de sus lados a la nueva escalera proyectada que conecta la Planta Baja con la Primera.' 38.- Esta previsión se explica en el dictamen emitido por ambos peritos en fecha 20/12/2019 -debidamente ratificado en el juicio- en atención a que, para llevar a cabo la intervención de la mejor forma técnica y profesionalmente posible, ponderando la antigüedad de la construcción (1945), durante la redacción del proyecto se realizaron diversas catas con la finalidad de comprobar el estado y resistencia del hormigón y, en atención a los datos obtenidos, se diseñó el nervio en hormigón armado por el borde, y, por debajo de este nervio, un refuerzo mediante perfil IPE de acero laminado colocado como brochal del hueco para apoyo del borde libre del forjado.

39.- Los resultados de estas catas fueron confirmados por las pruebas ejecutadas por el laboratorio de ensayos y materiales ENMACOSA en junio de 2019 y que dieron lugar al informe también aportado a las actuaciones y en el que se describe la estructura existente como ' pórticos tradicionales de vigas y pilares en hormigón armado' y ' forjado ladrillero en suelo planta primera de canto 13+ 4 cm, realizado mediante nervios in situ de entre 8 y 11 cm de espesor e intereje de 40 cm (intereje medio)', sentando a raíz de los ensayos efectuados que: ' (...) los resultados obtenidos ponen de manifiesto que el hormigón ya no tiene capacidad de protección sobre las armaduras frente a los efectos de la corrosión por carbonatación, ya que la profundidad de carbonatación presenta un valor superior al recubrimiento... Si bien hoy en día no implica una merma en su capacidad resistente, sí afecta a su durabilidad, siendo recomendable tomar medidas de cara a garantizar un correcto funcionamiento de la estructura a lo largo de los años'.

40.- En el dictamen de los arquitectos autores del proyecto, tras reconocer que realizar una demolición de varios metros cuadrados en un forjado en un edificio en uso es una operación técnicamente delicada, se termina afirmando que se actuó de la forma más conservadora posible y que los trabajos se llevaron a cabo de acuerdo con las previsiones del referido proyecto y adoptando las medidas de seguridad necesarias durante el transcurso de las obras, ' todo ello sin afectar a la estructura general del edificio y sin ocasionar ningún daño ni desperfecto a esta ni a los locales colindantes'.

39.- Ciertamente, en tanto que elaborado por los técnicos que redactaron el proyecto e integran la dirección técnica, el repetido informe, al igual que sucede con el aportado por la actora, podría tacharse de interesado.

No obstante, también figura en autos el informe emitido por el arquitecto técnico municipal D. Avelino , con motivo de la inspección llevada a cabo el 02/09/2019, con ocasión de la denuncia formulada por la Comunidad de Propietarios en el Concello, y en el que el técnico constató que ' as obras en execución axústanse, sensiblemente, coas comunicadas, polo que se atopan amparadas pola comunicación previa presentada por la solicitante'.

40.- Ya en el acto de la vista, el Sr. Avelino se reafirmó en que la obra, consistente en demolición de parte de un forjado, para comunicar la planta baja con la primera, contaba con la oportuna licencia mediante el procedimiento de comunicación previa y que la misma era muy sencilla ya que en nada afecta a la estructura del edificio y que no toca ninguna viga ni ningún pilar. De hecho, el perito de la demandante, Sr. Carlos Alberto , admitió en el mismo acto que es una obra sencilla y que únicamente se cortan viguetas, sin tocar las vigas, por lo que no afecta a la estabilidad, así como que se ejecutó una obra de refuerzo, y, aunque señaló que perjudicaba a la estructura, reconoce que se trata de una mera hipótesis, poniendo el acento en la corrección de la ejecución.

41.- En definitiva, nos encontramos ante una obra prevista en el título constitutivo por el que se rige la Comunidad, realizada en principio conforme al proyecto básico y ejecución -en el que a su vez se contenían previsiones específicas en atención a la baja calidad y antigüedad del hormigón y de la construcción en general-, con la documentación administrativa en regla, y que, si bien afecta al forjado, no altera ni compromete la estructura general del edificio, ni constituye un riesgo para la seguridad del inmueble ni perjudica a ningún copropietario, antes bien, ha servido para comprobar una patología en la estructura portante que, en su caso, permitirá adoptar las medidas correctoras necesarias, por lo que cabe concluir que concurren los requisitos exigidos para considerar que, aun cuando la actuación de la demandada afecta objetivamente a la posesión compartida con la Comunidad, no constituye en puridad un acto de despojo susceptible de tutela interdictal, por lo que la pretensión debe ser desestimada.



CUARTO.- Costas procesales.

42.- Ahora bien, en opinión de la Sala, las particulares circunstancias concurrentes en caso, especialmente el hecho de que la obra de demolición sí que afecta al forjado, elemento común del edificio, y, por ende, a la posesión que co-ostentaba la Comunidad de propietarios demandante, unido a que la habilitación del uso exclusivo por un coposeedor es una figura de creación jurisprudencial relativamente reciente, lleva a apreciar serias deudas de hecho y de derecho que justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento en materia de costas, y, por tanto, dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de las de primera instancia, debiendo cada parte asumir las causadas por su intervención ( art. 394 LEC).

43.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta que no proceda imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez Gesto, en nombre de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de esta Ciudad, contra la sentencia pronunciada el 25 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm.

4 de Pontevedra, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único extremo de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre las costas procesales.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.