Sentencia CIVIL Nº 489/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 144/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120188068091
Recurso de apelación 144/2019 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 424/2018
Parte recurrente/Solicitante: Florinda
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Parte recurrida: CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza
Abogado/a: Francisco Lao Morales
SENTENCIA Nº 489/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
D. Manuel Galán Sánchez Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
Tarragona, 22 de julio 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 144/2019 frente a la sentencia de 21 noviembre 2018, recaído en Ordinario nº
424/2018, tramitado por el Jugado Nº 6 de Reus, a instancia de Dña. Florinda , como demandante-apelante,
y CAJAMAR SCC, como demandada-apelada, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Florinda , contra CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO.

Impongo a la parte demandante el pago de las costas causadas en este proceso'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1.- En marzo 2007, Dña. Florinda adquirió a CAJAMAR SCC dos participaciones preferentes de SOS CUETARA ALIMENTARIA (en adelante, SOS) por importe de 100.000.-€.

2.- En enero 2011 canjeó estas participaciones preferentes por 73.624.-€ acciones de la misma entidad (SOS), con un valor de 28.713,36.-€. En el año 2014 vende de 4.924 títulos y en 2015 otros 4.400 títulos más. En 2016 los títulos remanentes estaban valorados en 14.743.-€.

3.- Dña. Florinda demanda a la entidad comercializadora, en la que solicitó la nulidad de la adquisición por error vicio del consentimiento y la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas; subsidiariamente, ejercitó una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; y más subsidiariamente por enriquecimiento injusto. Alega que en el momento de la suscripción de la orden de compra no fue informada suficientemente de las características del producto adquirido, ni de sus riesgos, su carácter perpetuo, la difícil cotización en el mercado secundario, el riesgo de iliquidez y el carácter subordinado de los títulos.

4.- Opuso CAJAMAR S.A. la caducidad de la acción de anulación porque desde el último cupón pagado el 22 junio 2019 hasta la formulación de la demanda el 9 marzo 2018 han transcurrido más de cuatro años ( art.

1301 CC), es decir, que junio 2013 estaba caducada; y (ii) se le informó por el director de banca privada y los sucesivos directores de la sucursal donde contrato sobre la naturaleza, las características y riesgos de la inversión.

5.- La sentencia de primer grado tras rechazar la caducidad de la acción desestima la demanda e impone costas.

La actora apela.



SEGUNDO.- Motivos de apelación. Decisión de la Sala.

1.- El recurso reitera las peticiones de la demanda y la cuantía indemnizatoria reclamada.

2.- La valoración conjunta de la prueba indica que el banco demandado, en su calidad de entidad de servicios de inversión, no informó a Dña. Florinda de los riesgos que comportaba la adquisición de la participación preferente de SOS. Aun cuando en el momento en que se realizó la operación no estaba en vigor la reforma de la Ley del Mercado de Valores llevada a cabo por la Ley de 19 de diciembre de 2007, que incorporó a nuestro Derecho la normativa MiFID, sino el Decreto 629/1993, de 3 mayo, es constante y reiterada jurisprudencia la que declara que la protección dispensada por ambas normas es sustancialmente equivalente.

En efecto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art.

5 del anexo): toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

3.- En la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas o sin experiencia inversora, incide en la apreciación del error ( STS 840/2013, de 20 enero2014 y 559/2015, de 27 octubre).

Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( STS 689/2016, de 23 noviembre, 769/2014, de 12 enero y 676/2015, de 30 noviembre).

Y esto es lo que se echa de menos pues ninguna actividad probatoria ha sido desarrollada por la entidad financiera demandada para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones precontractuales y contractuales para con la preferentista, profesora de primaria y sin experiencia inversora anterior en productos complejos -no lo son las acciones de capital de Cajamar ni los fondos de inversión-, que, además, lo que pretendía era conservar el capital recibido en herencia sin riesgo y actuó movida por el interés en obtener un mayor rendimiento de su inversión aconsejado por los empleados de la apelada -se comercializo como un producto de renta fija.

4.- Por todo lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por Dña. Florinda , lo que, a su vez, hace que no sea necesario el examen de las pretensiones subsidiarias, relativas a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y enriquecimiento injusto, pero con la siguiente matización.

No debe devolverse la totalidad del capital invertido, como solicita la demanda, sino únicamente la perdida experimentada por la apelante que resultara de la minoración de los 100.156.-€ invertidos con las sumas obtenidas por la venta de parte de sus acciones -la parte lo cuantifica en 3.803,37.-€ pero no es correcto a la vista de la información fiscal aportada como doc. 4-, con intereses legales y compensación con los cupones percibidos, también con intereses legales desde su pago, lo que se determinara en ejecución de sentencia.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC), y las de instancia se imponen a la demandada por estimación sustancial de la demanda ( art. 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por Dña. Florinda frente a la sentencia de 21 noviembre 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Reus, en Procedimiento Ordinario nº 424/2018, que se revoca, y en su lugar con estimación de la demanda se condena a CAJAMAR SCC a abonar a la actora la perdida experimentada que resultara de la minoración de los 100.156.-€ invertidos con las sumas obtenidas por la venta de parte de sus acciones, con intereses legales y compensación con los cupones percibidos, también con intereses legales desde su pago, lo que se determinara en ejecución de sentencia, con costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.