Sentencia CIVIL Nº 489/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 886/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00489/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRS
N.I.G. 47186 42 1 2018 0008879
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000886 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001473 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Remigio , Benita
Procurador: IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ, IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ
Abogado: MIRIAM LOPEZ CABRERO, MIRIAM LOPEZ CABRERO
S E N T E N C I A
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS- PONENTE
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a catorce de julio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001473 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000886 /2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN,
y como parte apelada, Remigio , Benita , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IÑIGO
RAFAEL LLANOS GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MIRIAM LOPEZ CABRERO, sobre CONDICIONES
GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MIGUEL ANGEL
SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 17 DE JULIO DE 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000886 /2019 del que dimana este recurso.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. ÍÑIGO LLANOS GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Remigio y DÑA. Benita , contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación tercera, referente a gastos del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca y novación suscrito entre los litigantes el día 15 de septiembre de 2011, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esa declaración eliminado la citada cláusula del contrato y a abonar a la actora la cantidad de 1,070,95 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos.

Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER SA, habiéndose opuesto la contraria .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 DE JULIO DE 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada -BANCO SANTANDER SA. recurre en apelación la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en su contra por DON Remigio Y DOÑA Benita y declara nula -por abusiva -la cláusula referida a los gastos contenida en el contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes el día 15 de Septiembre de 2011 ,condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1070 ,95 Euros más intereses desde que se hicieron los pagos e imposición de costas a la parte demandada Alega como motivos, en síntesis ; error judicial al no estimar la falta de legitimación pasiva del Banco en el negocio jurídico de la compraventa con subrogación entre Arbeloa Construcciones SL y el comprador ;validez de la cláusula de gastos impugnada inserta en la escritura de compraventa con subrogación pues no se trata de una condición general sino ante un pacto negociado y unos gastos que debe asumir el demandante en cuanto solicitante de la subrogación y ampliación del préstamo, y único interesado en la formalización de dicho contrato .Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia desestimando la demanda.

Se opone al recurso la parte demandada solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Insiste el banco recurrente en su falta de legitimación pasiva para soportar cualquier gasto derivado de la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario ya que fue suscrita a iniciativa e interés único de la parte prestataria. El motivo es inconsistente y lo rechazamos, pues aun reconociendo que la legitimación en el caso de la subrogación que no en la novación --no es una cuestión pacífica entre las A.

Provinciales, la tesis que viene manteniendo esta Audiencia Provincial y Sección - -es precisamente la que sigue y aplica la sentencia apelada . Como decíamos en resoluciones precedentes ( p. e Sentencia de 29 de Enero , 4 de febrero , 30 de mayo, 25Junio , 23 Septiembre de 2019 ) el hecho de que ya estuviera constituida la hipoteca con anterioridad a la operación de subrogación y a la de modificación/ampliación del préstamo , o el hecho de que estas se hubiera llevado a cabo a petición o iniciativa de la parte prestaría- no priva al Banco prestamista de su interés económico y empresarial en dicha operación, en las que necesariamente ha de intervenir para dar su consentimiento y aprobación para la sustitución de la persona del deudor( caso de la subrogación ) en su caso para las nuevas condiciones financiera que modifican las anteriores (ampliación de capital ,nuevas cuotas plazo de amortización etc.. .) Ostenta por lo tanto legitimación pasiva para soportar las consecuencias del ejercicio de la acción declarativa de nulidad y consiguientes efectos restitutorios, deducida en relación con una cláusula contractual que-como la de autos- impone-al comprador subrogado -todos los gastos derivados de la operación de subrogación y también los de la modificación y novación del préstamo . Razonábamos concretamente en las resoluciones antes citadas, '...si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa, por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam',...

sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, y sea un negocio jurídico diferente y diferenciado, sí vincula a la entidad financiera, a quien,, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación , por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo' ' Resulta por tanto el Banco demandado legitimado pasivamente para soportar la acción declarativa de nulidad deducida frente el en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados de la subrogación hipotecaria' Y al hilo de esta última consideración traíamos a colación lo razonado por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia del Tribunal de 24 noviembre 2017 en la que dice '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.



TERCERO.- Y afirmada esta legitimación pasiva del banco demandado , nada cabe objetar con respecto a la nulidad de las cláusulas que declara la sentencia apelada- pues basta la mera lectura de las mismas para ver que con carácter general imponen todos los gastos y tributos derivados del otorgamiento de la escritura de subrogación así como los de novación y modificación hipotecaria- al prestatario subrogado sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno en relación con ambas operaciones. Aplica pues con acierto la Juzgadora de instancia la normativa ( artículos 80.1 , 82.1 , 89.3 del Texto Refundido de la RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios), y la doctrina jurisprudencial tanto de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013)como la española recogida destacadamente en la STS de Pleno de 23 de Diciembre de 2015 ) que considera abusiva una estipulación cuando '.. no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa', de modo que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, y además puede ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'. Y en el mismo sentido la más reciente Sentencia también del Tribunal Supremo de 23 de enero (46/2019) en la que literalmente razona ; ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: (...)'; añadiendo a continuación que: '3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva , el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual' .

La entidad bancaria, al margen de su mera manifestación, no ha aportado carga procesal que le incumbe -ex articulo 217 LEC - ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dichas cláusulas, ni tampoco que les hubiera informado y explicado -de forma clara y con anterioridad a las subrogación y modificación del préstamo hipotecario- - las consecuencias jurídicas y económicas que dicha operación le iba a comportar, no bastando a tal efecto con superar el mero control de incorporación de la cláusula predispuesta, según repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia (pe. STS 959/2017 de 7 de noviembre ; 35/2018 de 24 de enero o la más reciente 188/2019 de 27 de marzo entre otras) .



CUARTO.- Y nada cabe objetar tampoco a los efectos que la Juzgadora Juzgador de instancia anuda a la antedicha declaración de abusividad, pues también sobre este particular, sigue la doctrina sentada tanto por el TJUE , como por nuestro T. Supremo p. e. en su reciente Sentencia de 23 de Enero de 2019 en la que a propósito de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, declara resumidamente: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

No consta- a juzgar por el contenido de las facturas aportadas a tal efecto con la demanda, que el demandante haya reclamado gastos ajenos a dichas operaciones de subrogación y novación hipotecaria .

Y por lo que se refiere a la imputación y distribución de cada uno de los gastos (Notaría,Registro y Gestoría), aplica con buen criterio las pautas que a luz de la famosa Sentencia de nuestro TS de 23 de Diciembre de 2015 - ha venido aplicando esta Audiencia Provincial y Sección Civil( Sentencias de fecha 13, 18 y 30 de enero de 2018, 6 de marzo y 13 de marzo de 2018 ,11 de abril y 19 de julio 2018 entre otras muchas ) que causalmente coinciden con los criterios que recientemente ha fijado nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia 46/2019 de 23 de Enero ,es decir, gastos de Notaría y Gestoría por mitad al prestamista y prestatario por estar ambos interesados en los mismos y los de Registro a la entidad prestamista por inscribirse o anotarse a su favor la garantía o derecho real..



QUINTO.- Desestimamos por lo dicho el recurso de apelación y confirmamos la sentencia imponiendo al banco recurrente las costas originadas por esta Alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 17 de julio de 2019 dictada en Juicio Ordinario 1473/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia- 4 -de Valladolid y CONFIRMAMOS la meritada resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta Alzada.

Dada la confirmación de la sentencia de instancia, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella no cabe interponer ningún recurso ordinario ,salvo en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.