Encabezamiento
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120198281975
Recurso de apelación 336/2020 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 927/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012033620
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Concepto: 2206000012033620
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Cecilio Castillo Gonzalez
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Casiano
Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide
Abogado/a: FRANCISCO DE BORJA TORRES SANCHEZ
SENTENCIA Nº 489/2021
Magistrados:
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
ANA CRISTINA SAINZ PEREDA BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 15 de julio de 2021
Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 2 de junio de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 927/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Cecilio Castillo Gonzalez, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra Sentencia de fecha 09/03/0202 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de Casiano .
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la representación procesal de Don Casiano contra la entidad bancaria BANKIA SA, y por ello:
I.- Declaro la NULIDAD DE LA CLÁUSULA NOVENA, gastos de formalización hipotecaria a cargo del prestatario, contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha veinticuatro de febrero del dos mil seis.
I.I..- Condeno a la demandada a RESTITUIR al actor en la cantidad de QUINIENTOS DIECISITE CON SESENTA Y SIETE EUROS (517,67 €), más los intereses legales desde que mi representada abonó los gastos objeto de reclamación.
II.- CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente Ana Cristina Sainz Pereda .
Fundamentos
PRIMERO.La entidad demandada, BANKIA SA interpone recurso de apelación centrado en la declaración denulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatariocontenida en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 24 de febrero de 2006, reiterando la apelante las alegaciones vertidas en su escrito de contestación a la demanda sobre la prescripción de la acción de restitución, alegando igualmente la ausencia de interés legítimo del demandante en la declaración de nulidad al estar el préstamo ya cancelado. También aduce que se ha aplicado erróneamente el art. 1.303CC al imponer el pago de intereses legales desde el momento de pago, y que no procede imponer a esta parte las costas de primera instancia, por las serias dudas de hecho y de derecho concurrentes en el caso.
SEGUNDO.En el primer motivo de recurso reitera que está prescrita la acción resarcitoria tendente a que esta parte restituya las cantidades que los demandantes abonaron por aplicación de la cláusula de gastos,reproduciendo las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la prescripción de esa acción de restitución de cantidades, por el transcurso del plazo legal de 10 años (según el art 121-20 CCCat), invocando también la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal,
La excepción de prescripción ha sido analizada en la sentencia de instancia y debe mantenerse en esta alzada su desestimación, conforme al criterio mantenido por esta Sala en múltiples resoluciones, sin que las alegaciones vertidas en el recurso permitan modificarlo. Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales y de gestoría hasta que ha sido declarada la nulidad de las cláusulas de gastos contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de las citadas disposiciones contractuales, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.c .).
Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09 : 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982 '.
Así lo viene a corroborar lareciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 (n º 662/2019, rec. 2017/17 ) cuando concluye que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una clausula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos. En esta resolución argumenta el TS que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas, argumentando finalmente que: ' 5. Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013,Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumuladosC- 154/15, C-307/15 yC-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 ,apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6. Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'
El mismo criterio resulta de aplicación cuando se invoca la prescripción de la acción de reclamación derivada de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, o de la referida a la comisión de apertura, puesto que si la declaración de nulidad es antecedente necesario para poder ejercitar dicha acción de restitución de lo indebidamente cobrado es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en ningún caso puede situarse en la fecha de celebración del contrato.
Además, estos criteritos resultan corroborados por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/2019 y C-259/19) que se refiere también a la prescripción de la acción, lo que igualmente determina que no cabe compartir el alegato de la recurrente cuando alude al retraso desleal.
Por las mismas razones tampoco cabe acoger las alegaciones sobre la ausencia de interés legítimo del demandante debido a la cancelación del préstamo, resultando irrelevante la cita de la STS 662/2019, de 12-12-2019 en la que la recurrente apoya su tesis, porque en el presente caso sí se está reclamando la restitución de cantidades, derivada de la declaración de nulidad, por lo que la referida sentencia no sólo no abona el alegato de la apelante sino que directamente conduce a su desestimación.
TERCERO. Igualmente deben rechazarse las alegaciones de la apelante cuandodescarta la procedencia de aplicar el interés legal del dinero desde la fecha en que se efectuó el pago respecto de las sumas cuya restitución se impone, considerando que hay que estar a lo previsto en el art. 1.100CC por lo que los intereses solo deberían devengarse, en su caso, desde la fecha de la reclamación extrajudicial.
Sobre la obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente y la aplicación del interés previsto en el art. 1.303CC dicen las SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente) en su Fundamento de Derecho Cuarto:
1. El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.
Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2. Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CCno es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :
'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).
'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.
No cabe acoger por tanto las alegaciones de la apelante sino que las sumas reclamadasdevengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018): ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ).A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.
CUARTO. En el último motivo de recurso se alega, subsidiariamente, que en caso de acoger íntegramente las alegaciones de la parte actora resulta evidente que concurren serias dudas de hecho o de derecho dada la diversidad de criterios mantenidos por las distintas Audiencias Provinciales en orden a distribuir los gastos originados por la constitución del préstamo.
Tampoco en este punto cabe acoger la tesis de la recurrente, menos aun teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el 11-12-2019 y que la audiencia previa se celebró el 9-3-2020, existiendo ya un consolidado criterio jurisprudencial sobre la materia, debiendo por tanto mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida que resulta ajustada a las concretas circunstancias del caso, existiendo además una reclamación extrajudicial que no fue atendida, lo que ha generado que la parte consumidora incurriera en los gastos derivados del proceso, viéndose abocada a la interposición del presente procedimiento para el reconocimiento de sus derechos, por lo que la consecuencia de todo ello no puede ser otra que la de mantener el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, siendo éste el criterio el que mejor se ajusta a las concretas circunstancias del caso, en consonancia con el principio de efectividad del Derecho comunitario y el de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, resultando de plena aplicación los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión ' se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales'. De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores, en línea con lo sostenido por la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual 'el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado', de forma que si se apreciaran en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria 'se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.
En la reciente STS de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. El Pleno de la Sala estima el recurso de los consumidores e impone al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.
El mismo criterio se reitera en las más recientes SSTS nº 35/2021, de 27 de enero, 72/2021, de 9 de febrero, 78/2021, de 15 de febrero, y 151/2021, de 16 de marzo de 2021.
QUINTO.Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte recurrente ( arts. 394-1 y 398-1LEC)
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 927/2019 y CONFIRMAMOSla citada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.
Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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