Sentencia CIVIL Nº 489/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 728/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27028 42 1 2021 0000024

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2021

Recurrente: Mariano, Adelaida

Procurador: SARA LAZARO RODRIGUEZ, SARA LAZARO RODRIGUEZ

Abogado: ANA MENDOZA CAMPO, ANA MENDOZA CAMPO

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: ANDRES CORRAL ALVAREZ

Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

S E N T E N C I A nº 489/2022

Ilmo/as Magistrado/as-Juez/as Sr./as.:

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DOÑA ANA MARIA BARRAL PICADO

DOÑA EVA ABADES MACIA

En LUGO, a seis de julio de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000021/2021, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728/2021, en los que aparece como parte apelante, Mariano, Adelaida, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. SARA LAZARO RODRIGUEZ, asistido por la Abogada D.ª ANA MENDOZA CAMPO, y como parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES CORRAL ALVAREZ, asistido por la Abogada D.ª ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, sobre nulidad de cláusulas suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728/2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Mariano y doña Adelaida, representados por la Procuradora Sra. López Vizcaíno, contra la entidad Banco Santander S.A, representada por el Procurador Sr. Corral Álvarez, debo declarar y declaro:

La nulidad de la cláusula Primera, apartado 3.3, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de enero de 2012, en la que se establece una limitación al tipo de interés nominal anual mínimo aplicable del 3,50%, condenando a la demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula nula desde el 17 de enero de 2012, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, cuya determinación se hará en ejecución de sentencia.

Sin expresa imposición de costas.

Que ha sido recurrido por Mariano y Adelaida.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de julio de 2022, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Interponen recurso de apelación los actores en el cual impugnan el pronunciamiento de la sentencia relativo a la nulidad de la cláusula financiera primera apartado 1.2, en cuanto establece una orden de transferencia a favor de la entidad Eurovida. Alegan en el recurso error en la valoración de la prueba y jurisprudencia que la interpreta y solicitan, por las razones que exponen, la estimación íntegra de su demanda, con imposición de las costas a la parte demandada en ambas instancias.

SEGUNDO.-Es objeto del recurso de apelación el pronunciamiento de la sentencia que acordó desestimar la petición de nulidad de la cláusula financiera primera apartado 1.2 de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de enero de 2012 en cuanto establece una orden de transferencia a favor de la entidad Eurovida, solicitando los apelantes la nulidad de dicha cláusula en lo que se refiere a la orden de transferencia desde la cuenta bancaria por importe de 12.480,33 euros a favor de Eurovida, S.A, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento y la restitución a los actores de dicho importe menos la parte proporcional de la prima de seguro correspondiente al período ya transcurrido desde que fue concertado, debiendo añadir al importe resultante el interés legal del dinero.

Tras un análisis de lo actuado y examinada la documental obrante en autos, estimamos que el recurso de apelación ha de ser estimado, pues consideramos que la indicada cláusula litigiosa relativa al seguro debe ser calificada como abusiva y consiguientemente nula, no superando la misma los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material, no habiéndose acreditado por la entidad demandada, que era a quien incumbía, ni que la cláusula haya sido objeto de negociación individual entre las partes ni que dicha entidad hubiera informado a los demandantes de las repercusiones económicas que la contratación de ese seguro de prima única les suponía. Indicar también que no apreciamos la existencia de un enriquecimiento injusto para los actores porque lo solicitado en la demanda es una restitución proporcional de la prima de seguro.

La prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita la negociación individual de la cláusula litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, pues el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada y obrante en autos no acredita tal negociación individual.

Esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa en la sentencia nº 166, de 11 de marzo de 2022 (recurso 269/2021), en un supuesto análogo al que ahora nos ocupa, resultando de plena aplicación al caso presente los argumentos de dicha sentencia.

Decíamos lo siguiente en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Lugo nº 166, de 11 de marzo de 2022:

'SEGUNDO.- Antecedentes de hecho.- En el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre D. Segundo, Doña Constanza y D. Teodulfo y el Banco Popular ( en la actualidad BANCO DE SANTANDER ) en fecha 26 de octubre de 2006, figuraba la cláusula financiera primera, y más concretamente en el apartado 1.2 se indicaba:

'1.2. Entrega de Capital .- La entrega del capital del préstamo por el Banco a la parte prestataria, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción. El- importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta...., abierta a su nombre en la sucursal ... del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de CATORCE MIL CUATROC]ENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO'.

Junto con la comercialización del préstamo hipotecario, los empleados de la entidad financiera, actuando como agentes y comercializadores de EUROVIDA, pusieron a la firma de D. Segundo una 'solicitud de adhesión/certificado individual', que hacía referencia al contrato de seguro que garantizaba la devolución de las cantidades adeudadas en caso de fallecimiento de los prestatarios, y que fue firmado el 26 de octubre de 2006 (el mismo día en que se suscribe a Escritura de Hipoteca), con fecha de vencimiento e1 4 de noviembre de 2041 (el mismo día en que finalizaría el préstamo hipotecario), por un importe en caso de fallecimiento de 142.833,78 euros (exactamente el mismo que el préstamo hipotecario), siendo beneficiaria la entidad financiera, y con un coste para e1cliente de 14. 433,78 euros.

La entidad bancaria demandada y hoy apelada no acredito que la citada cláusula fuera negociada, ni tampoco que se informara debidamente de su contenido y transcendencia con anterioridad a la suscripción del préstamo, puesto que suponía la introducción de facto de una cláusula que imponía la contratación de un seguro de vida por parte de los prestatarios.

TERCERO.- Examinada la prueba documental existente en las actuaciones, se considera que es preciso la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia recurrida, puesto que tal como se indica por el apelante se considera que no se cumplía con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se podría decir que sí que existía pero que permanecía oculta, una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo a pesar de su trascendencia, pero no cabe duda de que existía porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula.

Además, dado que el contrato es anterior a la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (Ley 5/2019 de 15 de marzo), se incumple la normativa sectorial que ha de servir para comprobar si se ha cumplido el control de transparencia, entendido como control formal (cumplimiento de formalidades exigibles para el conocimiento y comprensión de la cláusula por el consumidor). Uno de los requisitos de control para garantizar el grado de transparencia exigible es la verificación notarial del cumplimiento de los requisitos normativamente impuestos con las consiguientes advertencias al prestatario. En la escritura pública no se hace mención del contrato de seguro que sin embargo se firma en la misma fecha.

Por otro lado, en relación con el contrato de seguro, el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: 'En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'. En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones ya desde los añosaños 2006 y 2007, dice en su apartado 5: 'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva '. Si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumirlas obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si tiene vinculación con la entidad aseguradora. Pues bien, no consta que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- que sorpresivamente se encuentra con un seguro, una orden de transferencia y una prima del seguro que no han sido en absoluto objeto ni tan siquiera de información. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro.

Dada la falta de transparencia de la cláusula, que aunque se presupone está oculta, es difícil asegurar que en el plazo de 30 días desde la firma del préstamo hipotecario y del seguro, pudiera haber caído en la cuenta que disponía de la facultad para resolver la póliza, ya que al haberse pagado íntegramente la prima, puede suponerse que difícilmente para un consumidor medio tal posibilidad pudiera imaginarse.

Tampoco se observa la existencia de enriquecimiento injusto por la obligación de restuir el importe de la prima, porque el actor y hoy apelante solamente pidió la devolución de la parte proporcional al tiempo transcurrido, siendo de cuenta de la aseguradora la gestión del contrato de seguro, para un caso como el presente en que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula no procederá ningún pago de prima desde la firmeza de esta sentencia.

CUARTO.- En este mismo sentido de estimar la nulidad de la cláusula también se han pronunciado otras Audiencias Provinciales como la Sección 1 SAP León, Nº 313/2020 de 14 de mayo

'La actuación de la entidad financiera se considera una práctica bancaria contraria a la buena fe contractual, fundamentada en una situación de abuso de posición en perjuicio del consumidor, pues impone una condición no negociada con transparencia y abusiva, ya que es el banco el que obliga a vincular al préstamo un seguro en el que es beneficiario y que se suscribe en condiciones de financiación que no se reflejan con transparencia en el contrato de préstamo hipotecario.'

También la sección 1 SAP Jaén 806/2017, de 13 de diciembre decía:

«Esta práctica, de imponer un seguro al prestatario, no obstante no es ilícita, y está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.

[...] la directiva mencionada no ha sido objeto de trasposición en plazo al derecho interno (lo cual ha motivado un recurso por incumplimiento presentado por la Comisión frente a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) pero si debemos interpretar la imposición de estos seguros a la luz de la misma directiva. Y en tal sentido, debemos declarar que si bien no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si lo es imponerle el seguro con una determinado asegurador.

[...]

Todo lo anterior, y sin entrar todavía en el préstamo personal, nos apunta la existencia de una mala práctica bancaria, donde el grupo al que pertenece la prestamista asegura a la vez el préstamo con unas condiciones de pago único y precio, que parece podrían ser mejoradas sin mucho esfuerzo por cualquier competidor. Lo cual como hemos indicado sería contrario a la Directiva 2014/17/UE.

Teniendo en cuenta que se trata de contratos vinculados y que debemos analizar los tres productos en una globalidad única podríamos considerar el carácter abusivo del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 82.4 de la Ley de Consumidores que considera en todo caso son abusivas las cláusulas que...c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; y lo dispuesto en el art. 87 que recogen que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular...4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato (en este caso, al articularse el pago de la prima mediante el préstamo se seguiría cobrando pese a haber desaparecido el seguro).»

También la Sección 1 SAP León 335/2017, 4 de octubre en otro caso semejante decía:

«Por lo tanto, el pago de la prima del seguro responde a una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, para lo cual ni es preciso que haya sido impuesta; es suficiente con que no haya sido negociada individualmente y predispuesta por la prestamista como condición para la contratación. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013: «151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. 152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección».

[...]

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación, otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: » En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

«Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil). La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera la práctica abusiva asumida y desarrollada por la prestamista.»

Sección 14 SAP Madrid 10/2016, de 12 de enero de 2016

«Como contrato de seguro, al amparo de la doctrina del propio TS, las cláusulas controvertidas no cumplen los requisitos específicos en materia de seguros ni de transparencia exigidos en los arts. 2 y 3 LC de Seguro (Ley 50/1980), es además limitativa, no figura firmada, es ilegible, está redactada en un tamaño de letra inferior al mínimo legal exigido, no cumple el requisito de ser destacada de modo especial, ni aceptada por escrito de forma específica, en consecuencia no puede ser tenida como válida, en relación con lo establecido en el art. 1288 y demás concordantes del C.C . como normas de hermenéutica general, impiden entenderla contraria a la reglamentación natural y usual de un seguro de vida vinculado a la devolución del préstamo es que el plazo de vigencia de uno es idéntico al otro.

[...]

es de aplicación la directiva 93/13 CEE, que permite declarar directamente el carácter abusivo de una cláusula contractual no negociada individualmente, si pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligación de las partes que derivan del contrato, debiendo apreciarla teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio, al momento de la celebración, con las circunstancias que concurran, así como las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa (arts. 3.1 y 4.1), sumamente importante esta cuestión en el caso que nos ocupa

[...]

Esta es una razón más de porqué la sentencia recurrida no se ajusta a derecho, al no considerar la cláusula en cuestión en todo caso limitativa en la medida que forma parte de una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual rompiendo la unidad económica y jurídica del «producto» seguro vinculado al préstamo, que además tiene lugar en unidad de acto, porque al momento de suscribir el préstamo fue requisito necesario la contratación simultanea del seguro de vida, en nuestro caso además la concesión de crédito y garantía para su concesión constituyen económicamente un todo, lo que se traduce en el plano jurídico en una entidad negocial, debiendo en tal caso recibir un mismo tratamiento, siendo la garantía referida para llevar a buen fin la financiación supone el traspaso del riesgo, en el caso de fallecimiento del prestatario a la aseguradora y cuya prima del seguro se calcula teniendo en cuenta precisamente la fecha de vencimiento del préstamo vinculado

[...]

En definitiva, nos encontramos ante dos contratos de seguros colectivos (de vida y no vida) vinculados al contrato de préstamo principal, formando parte del mismo, en los que la iniciativa de la concertación del seguro no parte del prestatario sino de la propia entidad bancaria y los seguros se conciertan con una aseguradora negocialmente vinculada a ella. No solo se condiciona/sugiere la concertación del seguro para lograr la concesión del préstamo (al figurar en el mismo documento), sino que se impone también su concertación con una aseguradora ligada al Banco. A su vez, la prima se deduce de la cantidad objeto del contrato de préstamo, pues como se deriva del documento 2 de la demanda la prima única de 5.398,69 €, se abona con cargo al préstamo concedido (folio 38).

(....)

No podemos obviar que en el presente supuesto nos encontramos ante contratos vinculados, cuales son el préstamo y el seguro de protección de pagos, y como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, Sentencia de 23 abril 2015, C-96/2014, aportada al presente recurso «35. Por otro lado, en lo que atañe a una cláusula incluida en un contrato de seguro celebrado entre un profesional y un consumidor, el decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 dispone que, en tales supuestos, las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de una apreciación del carácter abusivo, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor», aunque también se debe tener en cuenta respecto de esta sentencia, por la similitud al supuesto del presente recurso, » 48. Podría también resultar pertinente en este contexto la circunstancia de que el contrato de seguro sobre el que versa el litigio principal se incardina en un entramado contractual más amplio y está ligado a los contratos de préstamo. De hecho, en el supuesto de que se celebren varios contratos vinculados entre sí, no puede exigirse al consumidor la misma atención en cuanto al alcance de los riesgos cubiertos por el mencionado contrato de seguro que la que se le exige en el supuesto de que hubiera celebrado de manera diferenciada dicho contrato de seguro y los contratos de préstamo». Traemos a colación la Directiva 93/13/CEE, pues aunque referida a cláusulas abusivas, la exigencia de claridad y comprensión (art. 4.2 y 5 y vigésimo considerando) entendemos debe de ser tenida en cuenta dentro del primer control de trasparencia documental (o de incorporación) pues si la cláusula no es legible, difícilmente podrá ser comprensible. Por lo tanto, de conformidad al elenco legislativo y doctrinal que hemos reseñado en el presente fundamento, al encontrarnos ante condiciones generales de la contratación predispuestas o impuestas al consumidor, sin posibilidad de negociación, se deberá de efectuar el primer control de transparencia documental (de incorporación o de inclusión)»

La Sección 6 en la SAP Málaga 803/2017, de 7 de septiembre dice:

« Suele ser práctica en algunos casos que las entidades bancarias vinculen la existencia del contrato de préstamo a la existencia de un seguro de vida por el prestatario. Y ello, en razón a que si éste se compromete a ir abonando las cuotas mensuales que sean precisas con arreglo al contrato podría ocurrir un caso de fallecimiento que hiciera inviable el pago y tuviera que recurrir el banco a ejecutar la hipoteca sobre el inmueble, por lo que al mismo tiempo, también supone una garantía para la familia del prestatario que en el caso de fallecimiento no tendrá que verse sometida a una delicada situación de tener que asumir el pago de la deuda sin el principal soporte económico de la familia. Pues bien, es obvio reseñar que lo que la entidad bancaria podrá exigir es que a la firma de la póliza conste la existencia de un seguro que garantice desde el principio la existencia de un mecanismo de solvencia del aseguramiento del pago del préstamo hipotecario, pero lo que no se podrá incluir en la misma es que esta póliza tenga que suscribirse con la propia entidad bancaria o con una «compañía concreta» impuesta por la entidad crediticia, al igual que no es posible admitir, por su abusividad, la obligación del prestatario de continuar durante la vigencia de la hipoteca con la póliza de seguro inicialmente contratada, pues pudiera ocurrir que el prestatario, una vez transcurrido el primer año de la vigencia del préstamo, podría encontrar una aseguradora que le oferte mejores condiciones y precio que la entidad aseguradora, extremos que acaecen en el caso de autos en el que se impone al prestatario la adhesión al seguro colectivo contratado por la entidad Credifimo con la compañía aseguradora Aegon, cubriendo riesgos de defunción e invalidez absoluta y permanente, obligándose la parte prestataria «a continuar adherida a dicho seguro durante el plazo de duración del presente préstamo, y hasta su amortización definitiva» , lo que debe considerarse una cláusula abusiva y ser tenida por no puesta, todo ello de conformidad con los arts. 88.1 y 87.6 TRLGDCU.

[...]

Y conforme al art. 87.6 TRLGDCU, se consideran abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular, las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Y el art. 89.4 TRLGDCU considera igualmente abusiva, la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

Sobre un supuesto de abusividad de la cláusula que impone la contratación de un seguro de vida se ha pronunciado el AAP de Barcelona de 10 de octubre de 2014, que confirma la declaración de abusividad efectuada en instancia respecto a la contratación de un seguro de amortización, argumentando que «la contratación de un seguro de amortización para el caso de impago del deudor debe considerarse abusiva dado que se establece la imposición de unos servicios que el consumidor no ha solicitado en virtud del artículo 89.4 del TRLGDCU ya que se obliga a los ejecutados a contratar un servicio concreto ofrecido por la propia entidad, una del grupo o con otra entidad determinada por la entidad financiera». Por todo lo expuesto, debe ser igualmente desestimada la impugnación relativa a la cláusula que prevé la adhesión al seguro colectivo.»

Y finalmente la Sección 5 SAP Mallorca, núm. 262/2017 de 27 de septiembre también señalaba:

'Consta en la escritura pública tanto en la estipulación primera como en el anexo I; de la lectura de ambos párrafos se colige sin dificultad que fue un producto propuesto por la entidad prestamista y debemos analizar si se cumplieron los estándares de transparencia que impedirían su nulidad (art. 8.2 LCGC). No se está cuestionando la bondad del seguro de vida, ni la licitud del pago de una prima única. La sentencia apelada declara probado que el demandante no solicitó este servicio, y aprecia la nulidad por aplicación del art 89.4 LDCYU: 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados El artículo 89 LDCYU bajo la rúbrica Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato dispone que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas y entre ellas la que hemos transcrito. Revisada la grabación de la prueba de interrogatorio del SR Jesús Ángel así como la declaración de la empleada del banco, de lo poco que queda meridianamente claro, resulta que el actor se enteró en la Notaria de que habiendo solicitado un préstamo por 200.000 euros iba a firmar un importe de 216.000e cantidad que no coincidía con la que necesitaba. Es cierto que la declaración del actor fue cuando menos confusa en algunos puntos (parecía que no sabía si pedía un préstamo con garantía hipotecaria o se trataba de una subrogación,) pero más allá de las evasivas por las que fue apercibido, concordamos con la valoración probatoria realizada por el Juez a quo que dicho producto no fue solicitado por el prestatario, se opuso y manifestó su disconformidad verbalmente firmando bajo palabra de la representación de la entidad prestamista de que lo arreglarían. La explicación de la empleada relativa a que ese producto se podía haber rechazado y ello hubiera motivado la evaluación de nuevo por la comisión de riesgos, no tenemos constancia que se diera antes de la firma ni siquiera el día de la firma. Es por ello procede declarar la abusividad de dicha cláusula y en sede de condiciones generales de la contratación procede declararla nula confirmando la sentencia en este punto. Consecuencia inherente de la nulidad de una cláusula que impone la entidad bancaria, que negocia e introduce unilateralmente sin información (ni previa, ni coetánea a la firma) es la de tenerla por no puesta. Como resultado de que fue producto no solicitado procede la condena a la devolución de la cantidad. La entidad aseguradora no fue parte en la escritura pública que analizamos y no tenemos ninguna evidencia de que el consumidor hubiera propuesto esta compañía en vez de otras o hubiera sido informado de las posibilidades ni mucho menos conociera el número de cuenta que se hizo constar por petición suya en la escritura pública de subrogación. A resultas de la nulidad y declaración de que la cláusula se tenga por no puesta resulta improcedente la orden de pago causada por una cláusula no pedida, con la que debe pechar la parte predisponente de la cláusula y beneficiaria de la misma.'

A la vista de la SAP de Lugo nº 166, de 11 de marzo de 2022 que acabamos de transcribir, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por los actores, pues los argumentos de dicha sentencia resultan de plena aplicación al caso analizado.

Compartimos también los argumentos de la SAP de Pontevedra nº 91, de 5 de febrero de 2021 (recurso 776/2020), que señala lo siguiente, también en un supuesto análogo al presente:

'CUARTO..- La nulidad de la estipulación por la que se ordena la transferencia de determinada cantidad en concepto de pago de la prima única del seguro de amortización del préstamo por fallecimiento, a cuenta del principal prestado.

31.- La cláusula segunda, punto I, último párrafo, de la escritura pública de referencia tiene la siguiente redacción:

'Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de 25.070,78 euros a favor de eurovida, S.A., a la cuenta de dicha entidad nº ... en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento.'

32.- Como la entidad recurrente insiste en que no nos encontramos ante una cláusula o condición general que imponga la contratación del seguro de amortización de crédito por fallecimiento, sino que la estipulación cuestionada se limita a dejar constancia de una orden de transferencia en concepto de pago de la prima del seguro de amortización del préstamo, la primera cuestión a resolver si existe o no una cláusula contractual que podamos calificar como abusiva.

33.- La revisión de la documentación aportada con los escritos de demanda y de contestación permite constatar:

1º El boletín de adhesión al seguro de vida para amortización de créditos figura suscrito por el prestatario D. Pedro Francisco sin expresión de la fecha, si bien se hace constar como fecha de solicitud el día 23/04/2012, es decir, tres días antes de aquélla en que se firmó la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, sin que conste en qué data se entregó la oferta vinculante (la copia presentada carece de firmas).

2º El boletín de adhesión al contrato de seguro se gestionó a través de la sucursal de la entidad demandada en la que negoció la solicitud y concesión del préstamo, actuando como mediador la entidad Popular de Mediación, S.A., sociedad integrada en grupo Banco Popular y de la que se indica que se trata de un operador banca- seguros vinculado.

3º El tomador y beneficiario del contrato de seguro es, en primer lugar y hasta el importe de la indemnización a que asciende el saldo pendiente del préstamo, la entidad financiera prestamista.

4º La compañía aseguradora con la que se contrata también forma parte del grupo Banco Popular, puesto que, en realidad, eurovida, S.A., es el nombre comercial de Allianz Popular Vida, S.A.U., como así resulta del anuncio publicado en el BORME de fecha 19/10/2012; véase por otra parte que el domicilio social de aquella compañía aseguradora, eurovida, S.A., es el mismo que el del mediador del seguro, Popular de Mediación, S.A., esto es, C/ María de Molina, 34, 28006- Madrid.

5º En la solicitud de adhesión, el espacio en blanco destinado a número de póliza, aparece cubierto con el número NUM000 y la mención 'crédito vinculado'.

6º En la oferta vinculante para préstamo hipotecario se reseñan como gasto a cargo del prestatario (apartado 5º), entre otros, los 'Gastos de contratación seguro de vida financiado: La prima única del seguro de amortización de crédito por fallecimiento es de 25.070,78 EUR, siendo su importe financiado en el préstamo. Dicha prima se reembolsará junto con el importe por principal, devengando los intereses correspondientes y liquidándose los mismos en las sucesivas cuotas del préstamo que se relacionan en el anexo'.

7º En la estipulación segunda, punto I, último párrafo, de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, se ordena el pago directo por la entidad financiera prestamista a la aseguradora del importe de la prima única, detrayéndolo directamente del importe del capital del préstamo.

34.- A la vista de los datos expuestos, es obvio que nos encontramos ante una cláusula contractual real, a través de la cual se impone la contratación de determinado seguro y que constituye una verdadera condición general de la contratación, toda vez que la entidad demandada no ha acreditado, como le incumbía que, hubiera una negociación real entre las partes sobre la procedencia de formalizar un contrato de seguro de amortización del préstamo para el caso de fallecimiento de los prestatarios, antes al contrario,

1º De entrada, en la oferta vinculante ya se incluyen los gastos de la prima única del seguro de amortización del préstamo, junto con los demás gastos inherentes o derivados de la contratación del préstamo, es decir, la suscripción del seguro forma parte o es condición indisociable de la concesión del préstamo (de ahí que figue en la oferta vinculante).

2º La solicitud de adhesión al contrato de seguro se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades de su mismo grupo.

3º Es la entidad financiera la que se designa tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de solicitantes/asegurados.

4º Se establece la contratación de una prima única anticipada (cfr. condición financiera quinta de la oferta vinculante sobre gastos a cargo del prestatario), y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago ,que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando con ello que a la firma del contrato de préstamo la operación queda cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima la entidad financiera retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y de este modo impone la condición del aseguramiento que se contiene en la oferta vinculante.

35.- En definitiva, aunque la estipulación controvertida se redacta formalmente como explicitación de una orden de transferencia, lo cierto es que la misma se vincula directamente a la contratación del préstamo. Dicho de otra manera, si bien el párrafo en cuestión no recoge un contenido obligacional específico, es claro que obedece a una cláusula, escrita o sobreentendida, que impone el aseguramiento, como resulta de la oferta vinculante, que -no nos olvidemos- integra la contratación pactada; recuérdese que el art 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al definir las condiciones generales, entiende por tales 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias...', y, en el mismo sentido, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, asimila las cláusulas abusivas a las 'prácticas no consentidas expresamente'.

36.- La orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la entidad prestamista de contratar el seguro al que se vincula el contrato principal de préstamo, que es el realmente buscado y querido por aquellos; contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista, esto es, tanto el mediador/operador de banca seguros como la compañía aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; como se anticipó, los prestatarios son simples asegurados, ya que el seguro se diseña para garantizar el pago del capital en cada momento pendiente de amortización, siendo la prestamista la que adquiere el derecho a la indemnización, y, además, la que actúa como tomadora.

37.- En conclusión, el argumento de la recurrente no se comparte: aunque de manera subrepticia, el párrafo último del punto I de la cláusula segunda disimula la existencia de una cláusula de imposición del aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista.

38.- Afirmado que estamos en presencia de una auténtica condición general de la contratación, la discusión se traslada a dilucidar su eventual carácter abusivo.

Como expone el Juzgador 'a quo', la cuestión litigiosa ya ha sido examinada por esta Sala, precisamente en relación con idéntica estipulación contenida en otras tantas escrituras de préstamo hipotecario formalizadas por la misma entidad financiera, respecto de seguros de amortización de créditos operados por el mismo mediador y a favor de la misma compañía aseguradora. En este sentido, además de la sentencia nº 251/2018, de 5 de septiembre, apuntada en la recurrida, cabe recordar las más recientes nº 491/2019, de 13 de septiembre , y nº 366/2020, de 23 de junio , en las que reiterábamos:

'TERCERO .- El segundo motivo del recurso lo plantea la parte apelante contra la validez de una parte de la cláusula primera del contrato de préstamo de abril de 2008 en que se dice que la parte prestataria da orden de transferencia de 8070,34 euros, de la cuenta del préstamo a la cuenta de la aseguradora eurovida S.A., en pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Es evidente que ello implica la imposición de esta contratación -al igual que se impuso la concertación de un swap- por la entidad financiera a la parte apelante y, aunque no puede calificarse de abusiva de forma automática, la misma puede ser una cláusula abusiva por las circunstancias concurrentes en la contratación, en la medida que provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU).

Ciertamente, este es el único dato que consta en relación a la contratación de un seguro de vida vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sin que conste acreditado que el apelante tuviera otro conocimiento relativo al mismo y a su influencia en el contrato de préstamo.

Es por ello que, como ha venido señalando la AP León, sección 1ª, en sus sentencias de 18 marzo 2019, 4 octubre 2017 o 11 de julio de 2018, no se cumple en el supuesto analizado con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se ocultaba. Se consideraba que se trataba de una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora, pero, sin incorporarse siquiera, resulta operativa). Este mismo argumento puede mantenerse en el caso ahora analizado pues en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero.

La citada SAP León, sección 1ª, de 18 de marzo de 2019 añade que:

<14.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- ignora por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asume. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades vinculadas y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica del banco que impone al prestatario el contrato y por tanto la orden de pago que impone como entidad mediadora. No se declara la nulidad del contrato de seguro, sino que se acoge la pretensión ejercitada en el apartado c) del suplico de la demanda, de declaración de nulidad del pago de la prima del seguro, matizando e integrando el fallo de la sentencia recurrida en tales términos.>

(...) En la misma línea la mencionada SAP de León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018 ya apuntaba:

< c.2. Control formal.

c.2.1. Ocultación de la cláusula.

La práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda). Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

c.2.2. Mala praxis en la contratación.

El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los seguros Privados, y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada:

'En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto, al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5:

'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva'.

Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM001:

'Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida'.

Para no extender en exceso la argumentación, nos limitaremos a indicar que si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si la aseguradora es de su propio grupo empresarial. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

c.3. Control de contenido.

La carencia de transparencia en el control formal pone de manifiesto una más evidente falta de transparencia del control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ignoradas por la prestataria, a quien no se le informa de que va a estar pagando durante 35 años (duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro. Y va a tener que pagarlo porque no se le da opción: es una garantía que puede operar en favor de la prestataria o de sus herederos, pero -fundamentalmente- opera como garantía para la prestamista. Lo importante es que a la prestataria no se le da la opción de contratar o no contratar.

En definitiva: se contrata un préstamo por un principal del que no se reciben los 8.251,87 euros que se detraen para el pago de la prima. Sin embargo, la prestataria va a tener que pagar intereses por el total del principal, elevando considerablemente el coste financiero sin informar adecuadamente al asegurado/prestatario ni ofrecerle otras alternativas.

En algunos casos, la contratación del seguro de amortización opera como contrapartida a una bonificación del tipo de interés, o se ofrece el pago de primas anuales, con posibilidad de desistimiento, o, en general, se ofrecen alternativas. Pero, en el presente caso, se impone un coste sin alternativas, sin información y sin transparencia.

D) Consecuencias de la declaración de abusividad.

Por todo lo expuesto, la cláusula/práctica resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil).

La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera. En este caso, la nulidad no debería ser del contrato de seguro, sino del pago impuesto por la entidad financiera..., pero no afectará a eurovida, S.A., que no es parte en este procedimiento....>

A ello puede añadirse que su calificación como abusiva puede integrarse igualmente en el supuesto del art. 89.4 TRLGDCU que considera abusiva la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios no solicitados, como ha venido sosteniendo alguna jurisprudencia menor ( AAP Barcelona, sección 17ª, de 10 octubre 2014, o SAP Málaga, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2017, entre otras).

Lo hasta aquí expuesto, determina la nulidad del pago de la prima única impuesto a la parte apelante, debiendo ser consecuencia de tal nulidad la devolución del pago por la entidad financiera al apelante, más intereses desde el momento del pago, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro.''

39.- A modo de resumen, la cláusula de imposición del aseguramiento debe ser calificada como abusiva desde el momento en que no supera los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material:

1º El control de transparencia formal porque no cumple los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, dado que, al no aparecer redactada de modo claro, sencillo y comprensible, de forma cualquier observador razonable pudiera detectar su presencia y comprender su sentido, al menos gramaticalmente, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su existencia de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; la cláusula se oculta o disimula en el seno de la orden de transparencia, que parece agotar el contenido del párrafo.

2º El control de transparencia material porque no solo no consta que se proporcionara a los prestatarios/asegurados la más mínima información sobre las concretas condiciones del seguro que se les imponía y cuya prima única abonaban, sino tampoco acerca de la carga económica y jurídica real que asumían con la firma del contrato de préstamo y consiguiente aceptación de la cláusula en cuestión, antes al contrario, además de no informarles de que iban a estar pagando durante cuarenta años (plazo de duración del préstamo) el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro (25.070,78 €, detraídos del total del préstamo, ascendente tras la ampliación a 205.070,78 €, es decir, un 12,23% del principal), se informa de una TAE que no ha sido calculada conforme a la normativa legal, sino que, a pesar de su relevancia como mecanismo para que el prestatario pueda valorar el precio y comparar entre distintas ofertas, o precisamente por este motivo, se reduce artificialmente al excluir del cálculo el coste que implica la prima única en palmaria vulneración del art. 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo -que regula la delimitación del coste total del crédito y tasa anual equivalente y prevé, como cargas integrantes de dicho coste, 'los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo'- y la Circular nº 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -cuya Norma Octava, apartado 4.a), ordena 'No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito'-, como se infiere del tenor literal del punto VI de la cláusula segunda.

40.- Si a lo expuesto se añade, como indicábamos en nuestras sentencias de 13 de septiembre de 2019 y 23 de junio de 2000 Jurisprudencia citadaSAP, Pontevedra, Sección 1ª, 13-09-2019 (rec. 390/2019), el hecho de que nos hallamos ante un servicio contractual no solicitado, subsumible en la prohibición prevista en el art. 89.4 TRLGDCU, sobra mayor comentario sobre el carácter abusivo de la cláusula.

41.- En esta misma línea podemos citar las sentencias AP Tenerife, sec. 3ª, 279/2019, de 4 de julio, y 381/2019, de 9 de octubre; AP Alicante, sec. 8ª, 1162/2019, de 18 de octubreJurisprudencia citadaSAP, Alicante, Sec ción 8ª, 18-10-2019 (rec. 701/2019); AP Ourense, sec. 1ª, 407/2019, de 13 de noviembre; AP Madrid, sec. 28ª, 1485/2019, de 14 de noviembreJurisprudencia citadaSAP, Madrid, Sección 28ª, 14-11-2019 (rec. 80/2017); AP Castellón, sec. 3ª, 622/2019, de 4 de diciembreJurisprudencia citadaSAP, Castellón, Sección 3ª, 04-12-2019 (rec. 481/2018); AP Islas Baleares, sec. 5ª, 57/2020, de 28 de eneroJurisprudencia citadaSAP, Baleares, Sección 5ª, 28-01-2020 (rec. 711/2019); AP Ciudad Real, Sec. 1ª, 47/2020, de 30 de eneroJurisprudencia citadaSAP, Ciudad Real, Sección 1ª, 30-01-2020 (rec. 583/2019); AP León, sec. 1ª, 246/2010, de 17 de abril, y 287/2020, de 15 de mayo...'.

En consecuencia, tras un análisis de lo actuado y examinada la documental obrante en autos, estimamos que el recurso de apelación ha de ser acogido, puesto que consideramos que la cláusula litigiosa relativa al seguro (cláusula financiera primera apartado 1.2 de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de enero de 2012) debe ser calificada como abusiva y consiguientemente declarada nula, no superando la misma los controles de incorporación o transparencia formal y de contenido o transparencia material, no habiéndose acreditado por la entidad demandada ni que la cláusula haya sido objeto de negociación individual entre las partes ni que dicha entidad hubiera informado a los demandantes de las repercusiones económicas que la contratación de ese seguro de prima única les suponía, resultando de plena aplicación al caso presente los argumentos expuestos en las sentencias que acabamos de transcribir.

Se estima, por lo tanto, el recurso de apelación y se acuerda por ello declarar la nulidad de la cláusula financiera primera apartado 1.2 de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de enero de 2012 en lo que se refiere a la orden de transferencia desde la cuenta bancaria por importe de 12.480,33 euros a favor de Eurovida, S.A, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, acordando asimismo la restitución a los actores de dicho importe menos la parte proporcional de la prima de seguro correspondiente al período ya transcurrido desde que fue concertado, debiendo añadirse al importe resultante, tal como se solicitaba en la demanda, el interés legal del dinero.

TERCERO.-No procede efectuar una especial imposición de las costas del recurso de apelación al haber sido estimado ( artículo 398.2 de la LEC).

El acogimiento del recurso conlleva la estimación de la demanda, de modo que las costas de instancia han de ser impuestas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 394.1 LEC, no apreciando la Sala que concurran en el caso analizado dudas fácticas o jurídicas relevantes que permitan hacer uso de la excepción que el artículo 394 LEC establece al principio general o criterio del vencimiento objetivo. Además, el Tribunal Supremo ha declarado en algunas sentencias que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

Asimismo hemos de tener presente y ponderar, a efectos de imposición de las costas de instancia, que en este procedimiento, además de haberse acordado la restitución de cantidades a los actores, se ha declarado la nulidad, por abusivas, de dos cláusulas del préstamo hipotecario, considerando la Sala que la imposición de las costas de instancia en este caso a la entidad demandada supone una interpretación del artículo 394 LEC más acorde con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión, como así indica la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 419, de 4 de julio de 2017, en la que se señala que 'La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'. Y en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que indica que 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Procede, en consecuencia, la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada ( artículo 394.1 LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación planteado.

Se revoca en parte la sentencia de instancia, y en virtud de ello se declara la nulidad de la cláusula financiera primera apartado 1.2 de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de enero de 2012 en lo que se refiere a la orden de transferencia desde la cuenta bancaria por importe de 12.480,33 euros a favor de Eurovida, S.A, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, acordando asimismo la restitución a los actores de dicho importe menos la parte proporcional de la prima de seguro correspondiente al período ya transcurrido desde que fue concertado, debiendo añadirse al importe resultante el interés legal del dinero.

Se imponen las costas de primera instancia a la entidad demandada.

Se confirma en lo demás la sentencia de instancia.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.