Sentencia Civil Nº 49/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Rec 30/2004 de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2004

En OVIEDO, a nueve de Febrero de dos mil cuatro. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodriguez Vigil Rubio y Dª Nuria Zamora Pérez, Magistradas; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº49

En el Rollo de apelación núm. 30/04, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 760/03 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 5 (actual), siendo apelante DON Cesar Y DOÑA María Antonieta , demandados en Primera Instancia, representados por la Procuradora Sra. Josefina Alonso Argüelles y asistidos por el Letrado D. Pablo Herrero Lombardía y como parte apelada DON Eusebio , DON Francisco , DON Germán Y DOÑA Ariadna , demandantes en dicha instancia, representados por la Procuradora Sra. Isabel García Bernardo Pendás, asistidos por el Letrado D. Jose Manuel Beramendi Marturet; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodriguez Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 12 de Noviembre de 2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda interpuesta por D. Eusebio , D. Francisco , D. Germán y Dª Ariadna contra Dª María Antonieta y D. Cesar , debo: A- Declarar la nulidad de la escritura pública de adjudicación de herencia otorgada el 7 de marzo de 2003 ante la notario de Langreo Dª Silvia Ana Bejuca García. B-Ordenar la cancelación de los asientos registrales realizados en virtud de dicha escritura. C- Declarar que procede realizar nueva partición, previa liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos D. Jose Ramón y Dª Mercedes , en la que Dª Olga , D. Eusebio , D. Francisco y D. Germán , como herederos fideicomisarios de D. Jose Ramón , resulten adjudicatarios de los bienes que, perteneciendo a D. Jose Ramón a la fecha de su fallecimiento, quedaren a la fecha de fallecimiento de su esposa, sin haber dispuesto de ellos a titulo oneroso. Todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de esta primera instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Cesar y Doña María Antonieta , del cual se dió el preceptivo traslado a las demas partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, formulando la parte demandante oposición al recurso de apelación. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalandose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2004.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, en su cualidad de fideicomisarios nombrados en testamento por su hermano y tío respectivamente, Don Jose Ramón , ejercitan en la demanda rectora de este procedimiento acción de impugnación de la partición de la herencia de la esposa de su causante, Doña Mercedes , llevada a cabo por los demandados ( hermanos de la citada) en Escritura Publica otorgada el día 7 de marzo de 2003, fundando tal pretensión en haberse realizado tal partición contraviniendo lo dispuesto en el testamento del citado Don Emilio , en cuanto estiman que el fideicomiso de residuo establecido por este ultimo a favor de su esposa, no la facultaba para disponer mortis causa de los bienes que le había dejado en herencia.

Ambas partes están de acuerdo en que la disposición testamentaria invocada por los actores establecía a favor de los citados un fideicomiso de residuo de los denominados " si aliquid supererit" esto es un fideicomiso de si queda y no ante un fideicomiso " eo quod supererit" o de lo que quede. Fideicomiso el primero en el que, a diferencia de lo que ocurre con este ultimo, se concede al fiduciario el poder de disposición de los bienes de la herencia entera, de modo que el fideicomisario únicamente tiene derecho a lo que reste ( porque el fiduciario pudiendo haberlo hecho no dispuso de algunos bienes).

En lo que discrepan es en el alcance de ese poder de disposición reconocido a favor de la fiduciaria en la disposición testamentaria, mas concretamente en el sentido que ha de darse a los términos en que se establece, negando los actores que los mismos faculten a la esposa para disponer mortis causa de los bienes que había recibido en herencia de su marido mientras que los demandados estiman que existía tal facultad.

Por ello la cuestión litigiosa quedó centrada en todo momento en los escritos rectores del proceso, sin alteración alguna en la audiencia previa, única y exclusivamente en la de determinar si los términos del testamento de Don Emilio , cuando estableció el fideicomiso litigioso, autorizaban o no a su esposa a disponer mortis causa de los bienes que le había dejado en herencia. Siendo ese el planteamiento del objeto del proceso la sentencia de primera instancia, al identificar, alterándolo, la disposición mortis causa con la efectuada a titulo gratuito, y concluir su negativa, estimando que la facultad de disposición otorgada solo lo era inter vinos y a titulo oneroso incurre en un claro vicio de incongruencia por exceso, al pronunciarse sobre un extremo, concretamente el de si la indiscutida facultad de disponer por actos ínter vivos comprendía los realizados a titulo gratuito y oneroso, que nunca fue objeto de debate en este procedimiento, al limitarse en la demanda los actores, en relación al alcance de los actos de disposición a negar comprendiera los mortis causa, como así resulta de su suplico y de los antecedentes que le sirven de fundamento.

Cuanto se lleva razonado determina el acogimiento del primero de los motivos de impugnación para dejar sin efecto el denunciado vicio de incongruencia por exceso.

SEGUNDO.- Ya en relación al fondo del asunto la cuestión que se somete a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar el alcance, sentido y finalidad de la disposición testamentaria que establece el fideicomiso de residuo en su modalidad indiscutida de " si alliquid suepererit" con arreglo a la cual ( f. 16 Vto.) " ... en el residuo no consumido o dispuesto, que a la muerte de su esposa quedare, por cualquier titulo, instituye herederos a sus hermanos..". Mas concretamente si esa facultad para disponer que se otorgaba a la esposa respecto a los bienes que el testador le dejaba en herencia comprendía o no los actos mortis causa.

Frente al criterio negativo de la recurrida, sostienen los demandados recurrentes que en la citada cláusula el testador, tras nombrar heredera universal de sus bienes a su esposa, lo que hace es una institución de herederos a favor de sus hermanos de las denominadas de carácter preventivo, para evitar la sucesión intestada, y por ello para el solo caso de que su esposa fallezca dejando bienes procedentes del testador de los que no hubiera dispuesto, " por cualquier titulo" . Expresión esta genérica en la que, en contra de lo razonado en la sentencia de primera instancia que no la toma en consideración por tal razón, estiman se incluyen todos los supuestos sin limitación alguna, esto es tanto los actos a titulo gratuito como oneroso , inter vivos como mortis causa, ello con expresa invocación de la doctrina contenida en la sentencia del TS de 6 de febrero de 2002 que se dice enjuicia supuesto en todo idéntico al de autos.

TERCERO.- Ciertamente siendo el testamento el cauce formal en que se manifiesta la voluntad del testador, en la interpretación del sentido y alcance de las cláusulas testamentarias la primera regla que establece el Art. 675 del CCivil, es la de tener que estarse a su propio tenor literal.

Ahora bien ello no obsta para que, en aquellos supuestos en que el tenor literal no es claro y determinante en si mismo de cual ha sido el querer del testador, por admitir diversos sentidos, haya de acudirse a otros criterios de interpretación a mas del gramatical para determinar cual ha sido esa verdadera voluntad. Elementos de interpretación entre los que cobra especial relevancia la finalidad perseguida con la disposición testamentaria concreta de que se trate de forma que, cuando como aquí sucede se esta en presencia de instituciones, palabras o expresiones definidas en la Ley, a salvo que resulte indubitadamente que fueron empleadas con carácter distinto al legal, haya de atenderse a lo que resulte de tal regulación.

En este caso, como ya se ha puesto de manifiesto que ambas partes están conformes en que lo establecido en la disposición testamentaria litigiosa lo fue un fideicomiso de residuo en su modalidad " si aliquid supererit". Ello obliga a tener en cuenta tanto los preceptos del C.Civil como la doctrina jurisprudencial referida a las sustituciones fideicomisarias, desde el momento en que la del TS en forma reiterada recuerda que " aunque la figura del fideicomiso no encaje de manera plena en el marco de las sustituciones comprendidas en el Art. 781, ofrece notas comunes con ellas y permite la aplicación, en aspectos concretos, de sus preceptos reguladores"( sentencias del TS de 13 de marzo de 1989 y 22 de julio de 1994).

Si ello es así habrá de partirse en la interpretación de la citada cláusula de que, según la regulación legal del fideicomiso el fiduciario viene obligado normalmente a conservar los bienes, de donde resulta que al ser el fideicomiso de residuo una excepción a tal régimen general,( Art. 783.2 del Civil) tanto la doctrina como la jurisprudencia del TS han venido estableciendo, la necesidad de que la interpretación de la facultad de disposición haya reefectuarse en forma rigurosa y/o estricta no reconociéndose al fiduciario mas facultades de disposición que las que conste expresamente le han sido conferidas por el testador fideicomitente; entendiendo en caso de duda que se carece de la dudosa. Ello significa no solo que no se podrá estimar que hay facultad de disponer sino cuando esta conste que se concedió sino que solo se podrá estimar que la misma se extiende a los casos para los que conste se concedió. Son significativas a este respecto la ya citada sentencia del TS de 22 de julio de 1994 y la mas reciente de 12 de febrero de 2002.

CUARTO.- En este caso no cabe duda alguna de que la expresión "por cualquier titulo" , utilizada en la disposición testamentaria litigiosa viene referida a la facultad de disposición por la sencilla razón de que esa es la única posibilidad de concederle algún sentido y justificación lo que se presenta como necesario, teniendo en cuenta que se está en presencia de un testamento notarial, otorgado así ante un técnico en derecho sucesorio que por ello procurará evitar se consignen en el mismo frases que carezcan de contenido jurídico o significación alguna.

El problema por ello queda reducido a determinar si tal expresión" por cualquier titulo" incluye de forma inequívoca a los actos de disposición mortis causa y la conclusión a que llega este Tribunal de Apelación es negativa no ya solo por la interpretación restrictiva, ya razonada en el fundamento de derecho precedente, que impide que si no consta expresamente que se concedió mortis causa pueda extenderse a la misma la facultad de disposición establecida, sino porque la citada expresión genérica aunque pueda tener distintas acepciones, la mas común tanto desde el punto de vista vulgar como técnico-jurídico, es la que identifica " titulo" con contratos traslativos de dominio.

Así resulta de la aplicación de la teoría del " titulo y el modo" que como es sabido son los elementos que han de concurrir en nuestro derecho para la adquisición del dominio, en cuanto según lo así dispuesto en el Art. 609 del Civil, se distinguen " ciertos contratos mediante la tradición" esto es los negocios jurídicos obligatorios, de la transmisión mortis causa, contemplada en el mismo como forma de transmisión autónoma e independiente de los contratos. Criterio el citado que tambien encuentra apoyo en la consolidada doctrina jurisprudencial que limita al aplicación de esta teoría del titulo y el modo a las adquisiciones derivadas de contratos ( sentencias del TS de 27 de noviembre de 1978 y 28 de noviembre de 1973), así como de la que reputa al titulo universal de herencia como insuficiente por si solo para la transmisión del dominio de bienes concretos sino se justifica que los mismos formaban parte de la herencia del causante, haciendo referencia a algún otro " titulo" confirmativo ( sentencias del TS de 11/ mayo de 1987 y 3 de junio de 1989, entre otras).

Siendo ello así ha de concluirse en este caso que la disposición testamentaria no autorizaba a la esposa a disponer de los bienes por testamento lo que determina la confirmación, aunque ello lo sea por distintos fundamentos, del pronunciamiento estimatorio de la recurrida.

QUINTO.- Abunda aun mas en este interpretación la expresa referencia que en la cláusula testamentaria se hace al patrimonio que " a la muerte de su esposa quedare" pues la misma carecería de sentido si esta pudiera disponer mortis causa de todos los bienes con la sola formalidad de otorgar testamento -( que es lo que establece la doctrina contenida en el fundamento de derecho 4.2 de la sentencia del TS de 6 de febrero de 2002, que en absoluto ampara la tesis de los recurrentes dado que en la disposición testamentaria objeto de enjuiciamiento en la misma - Fundamento de derecho tercero- expresamente se confería esa facultad de disposición tanto " por actos ínter vivos como mortis causa")- ratificando así que la voluntad del testador en este caso fue la de que los bienes que había dejado en testamento a su esposa y que ésta no dispusiere en vida " por cualquier titulo" entrarían en la herencia de sus hermanos.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso determina no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 2º de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Cesar y DOÑA María Antonieta , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de los de Oviedo, en autos de juicio ordinario numero 760/2003, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de sustituir en su parte dispositiva la frase " quedaren a la fecha del fallecimiento de su esposa, sin haber dispuesto de ellos a titulo oneroso" por la de " quedaren a la fecha del fallecimiento de su esposa, sin haber dispuesto de ellos " mortis causa".

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.