Sentencia Civil Nº 49/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 203/2002 de 16 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Victor Caba Villarejo Magistrados:

D. Victor Manuel Martín Calvo

D. Jorge López Curbelo (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 16 de enero de 2004

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de julio de 2001 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Matias Marrero Construcciones Y Obras S.A. VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandado , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 26 de julio de 2001 , seguidos a instancia de Comun.Prop. DIRECCION000 , parte apelada en esta alzada, representados por el Procurador D./Dña. Oscar Muñoz Correa y dirigido por el Letrado D./Dña. Moises Perez Valentin , contra Matias Marrero Construcciones Y Obras S.A. , parte apelante en esta alzada, representado por el Procurador D./Dña. Jose Antonio De La Cueva Lang-lenton y dirigido por el Letrado D./Dña. Ignacio Belón López Tomasety .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa, contra MATÍAS MARRERO CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A., representada por el Procurador D. José Antonio de la Cueva Lang-Lenton, debo declarar:

1.- Que el espacio que comprende los dos huecos de ascensor, los dos ascensores y el vestíbulo de ascensores de 60 m2, ubicados dentro de la finca nº 35 de la división horizontal del DIRECCION000 así como la cubierta de 769 m2 situada a nivel inferior y que rodea la referida finca, y la cubierta última del edificio tienen condición de elementos comunes del DIRECCION000 y por tanto de la Comunidad de Propietarios del mismo nombre.

2.- Que las obras que ha ejecutado la entidad demandada en los elementos anteriores, así como en la escalera común de emergencia, con salida a la C/ San Pedro son ilegales por contravenir ley de Propiedad horizontal, ordenando a la demandada a restituir dichos elementos a su antiguo estado.

3.- Que deben imponerse las costas a la parte demandada". SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día ocho de julio de dos mil tres .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Jorge López Curbelo , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la parte demandada, con el que se combate la sentencia de instancia, centra su argumentación, resumidamente expuesta, en las siguientes cuestiones: 1.ª La falta de legitimación activa del actor, dado que carece autorización previa y expresa de la Junta de Propietarios para poder accionar. 2.ª Litisconsorcio pasivo necesario, puesto que no se ha demandado al propietario y al "ocupante de la vivienda o local" (sic). 3.ª La indebida admisión de la acumulación de acciones por entender la apelante la improcedencia de la petición de la actora relativa a la restitución de los elementos comunes. 4.º El carácter privativo del vestíbulo objeto de litis, así como de la cubierta del edificio.

Se interesa, asimismo, que se dicte nueva resolución por la que se estimen las excepciones procesales planteadas o, en caso contrario, se revoque la sentencia de instancia en consonancia con el petitum del escrito de contestación a la demanda.

La parte contraria se opuso al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Tres son las excepciones de carácter formal acogidas por la recurrente que merecen ser estudiadas con carácter previo para la adecuada resolución de la presente controversia jurídica.

La primera de las cuales se refiere a la falta de legitimación activa de la actora. Sostiene la apelante, a este respecto, que el Presidente de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " no puede plantear la presente demanda por carecer de autorización previa y expresa de la Junta de Propietarios. Pues bien, la excepción de falta de legitimación activa, que se postula, por no existir acuerdo previo de la junta para el ejercicio de las acciones planteadas en el escrito de demanda ha de ser rechazada, como acertadamente se reconoció en la instancia pues se trata de una cuestión aclarada y resuelta en la doctrina jurisprudencial (debiendo citarse a título ejemplificativo las Ss. del TS de 22 de Febrero de 1993, 20 de Diciembre de 1996, 31 de Diciembre de 1996 y 16 de Noviembre de 2001) en las que se sostiene de modo reiterado que la representación del presidente es orgánica, es decir, interviene como órgano comunitario sustituyendo la voluntad social por la suya individual actuando como si fuese la propia comunidad, no necesitando la autorización de la junta cuando la acción va en beneficio de aquella, como acontece en el caso de autos.

Plantea, asimismo, la recurrente, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario ("la falta del debido litisconsorcio" sic) al no haberse traído a esta litis al "ocupante"del "local ático" que, según manifiesta, es la entidad mercantil "Juan Miguel Sánchez, S.L.". Sin embargo tal motivo de la apelación debe ser rechazado por tratarse de una pretensión formulada en fase de apelación que constituye un trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite a esta Sala como Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur..."; constituyendo todo ello un planteamiento que viene confirmado por una reiterada doctrina jurisprudencial, a cuyo amparo los temas no aducidos por los sujetos del pleito en los escritos alegatorios no cabe plantearlos en apelación, porque alteran el objeto de la controversia, atentan contra los principios de preclusión e igualdad de partes (SSTS 11 abril y 4 junio 1994 [RJ 19942786 y RJ 19944583]) y ocasionan indefensión al litigante adverso (SSTS 22 julio y 20 septiembre 1994 [RJ 19946575 y RJ 19946979]).

Respecto de la improcedencia de la acumulación de acciones que sostiene la apelante con base en que el "ocupante" del local también debería ser parte en el procedimiento, debe recordarse que consta en autos que tal "ocupante" no ha acreditado suficientemente el interés directo y legítimo que exige el artículo 13 de la LECiv. a los efectos de tenérsele como parte, como se aprecia en el Auto de instancia que resuelve tal cuestión (folios 399 y ss.) y que fue confirmado por esta Sala. A mayor abundamiento

también ha de significarse que la acumulación de acciones en esta litis está plenamente justificada desde el punto de vista de la economía procesal y del derecho a la tutela judicial efectiva, evitándose la iniciación de tantos procedimientos cuantas pretensiones se hubieren suscitado. De este modo, la actora ha planteado en su escrito de demanda una acumulación simple de acciones que se materializa porque en un mismo petitum ha procedido a deducir diversas peticiones yuxtapuestas: reclamar la condición de elementos comunes de determinados espacios del edificio y exigir la restitución de determinados elementos a su antiguo estado por haberse ejecutado determinadas obras que se estiman ilegales (folio 10 de autos). De lo expuesto se aprecia que la referida acumulación de acciones, regulada en los artículos 71 a 73 de la LECiv., cumple con los requisitos subjetivos, relativos a las partes y al órgano jurisdiccional, y objetivos que tienen que ver con la adecuación de procedimiento y compatibilidad de pretensiones, exigidos todos en tales preceptos, con lo que este motivo del recurso ha de correr la misma suerte que los anteriores.

TERCERO.- La cuestión de fondo que se plantea estriba en determinar el carácter privativo o no de la zona destinada a vestíbulo de los ascensores, que tiene una superficie de 60 m², ubicado en la finca número 35 resultante de la escritura de división en propiedad horizontal del " DIRECCION000 ", así como la naturaleza de la cubierta que rodea a la referida finca, que está situada en un nivel inferior a la misma, y de su azotea y también la legalidad o ilegalidad de las obras ejecutadas, que son objeto de este litigio. De otro lado, debe especificarse que la determinación de la naturaleza de la cubierta última del edificio, los ascensores y sus huecos queda al margen de todo conflicto jurídico, dado que la recurrente admite su naturaleza común (folios 410 y 411 de autos).

En términos generales, en los supuestos en que el título constitutivo guarda silencio sobre el carácter de determinados elementos la jurisprudencia, con base en la interpretación conjunta del artículo 396 del Código y la Ley de Propiedad Horizontal ha venido a concluir que la descripción de los elementos contenida en dicho precepto no tiene carácter cerrado. En este sentido, la STS de 6 de mayo de 1991 [RJ 19913564], (entre otras), hace una interpretación lógica-práctica del precepto y advierte que, la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal, que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento, no sólo por la función social que cumple, sino también atendiendo a las dificultades y complejidades que produce su desarrollo dinámico en los presentes tiempos. Con base en lo expuesto se ha venido calificando como elementos comunes aquellos respecto de los cuales el título constitutivo no especifique su configuración, condición o naturaleza; siendo, al respecto, reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo que proclama que los espacios no configurados en el título constitutivo como elementos privativos han de tenerse por comunes (STS 19 de febrero de 1971; 15 de marzo de 1985, 27 de octubre de 1986, 6 de mayo de 1991, 23 de febrero de 1993 entre otras). Tajante es también la sentencia de dicho Alto Tribunal de 20 de diciembre de 1996, al enseñarnos que todo lo que no aparece titulado como privativo en el título constitutivo de la propiedad horizontal se debe considerar como elemento común. El propio título constitutivo (folio 73) advierte la naturaleza de elemento común del vestíbulo de ascensores respecto de una superficie de 12'67 metros cuadrados, naturaleza que también ha de alcanzar la resto de la superficie objeto de apelación, por lo que se insiste -en mor de la claridad-, que tal consideración de elemento común ha de merecer todo el vestíbulo de los ascensores, incluida también la superficie de sesenta metros cuadrados, en aplicación de los razonamientos expresados más arriba.

Ahora bien, la doctrina expuesta en modo alguno es aplicable a la cubierta situada en nivel inferior a la finca número 35, puesto que respecto de tal finca el título constitutivo se pronuncia con claridad. En efecto, con el escrito de demanda se acompaña una fotocopia, no rechazada de adverso, de la escritura de rectificación de declaración de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal de fecha 26 de junio de 1997 (folios 61 y ss. de autos). La razón de ser de tal rectificación obedece a que en el transcurso de la ejecución de la obra se produjeron alteraciones con respecto a determinados extremos que aparecían en la anterior escritura de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal, por lo que se procedió a modificar los elementos comunes, las superficies y cuotas comunitarias en todas las fincas (folios 70 y 71 de las actuaciones). Pues bien, como consecuencia de la referida modificación quedó rectificada la división en propiedad horizontal y la descripción de la finca litigiosa, que es la número treinta y cinco, no alberga duda alguna, pues se dice (folio 99) que "ocupa una superficie de setecientos treinta y un metros cuadrados, de la cual cuatrocientos veintiun metros cuadrados en área cerrada y trescientos diez metros cuadrados en terraza descubierta". En consecuencia, hay trescientos diez metros cuadrados de terraza descubierta que son parte integrante de la finca número treinta y cinco, que se describe en el título y que no tiene naturaleza de elemento común en modo alguno. Como se desprende de lo razonado, la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal no guarda silencio sobre este aspecto de la cuestión controvertida, ya que expresamente aclara que la finca litigiosa tiene una superficie total de 731 metros cuadrados. Dicha superficie es la que viene a coincidir con la que se expresa en la escritura de compraventa (folio 176 de autos) del local de marras, que la entidad "Matías Marrero Construcciones Promociones y obras, S.A" adquirió a la compañía "Boulevard Monopol, S.L." el 10 de agosto de 2000, coincidiendo en ambos títulos la cuota asignada que es el 8'05%. El resto de la superficie de la cubierta o terraza hasta completar los 769 metros cuadrados a que se refiere la resolución recurrida, y que es objeto del "suplico" de la demanda, sí tendrá la condición de elemento común, pero no la superficie estricta que se describe en el indicado título. Al exceso de espacio o metros cuadrados de

cubierta (más allá de los 310 metros cuadrados descritos) sí le es, por consiguiente, plenamente aplicable la doctrina sentada por las Ss. del TS. de 19 de febrero de 1971; 15 de marzo de 1985, 27 de octubre de 1986, 6 de mayo de 1991, 23 de febrero de 1993 y 20 de diciembre de 1996, entre otras, acerca de la naturaleza de elemento común de lo que no aparezca titulado como privativo, que ya ha habido ocasión de explicar. En consecuencia, la Sala, de modo unánime, estima que ha de revocar los razonamientos, así como la valoración que, sobre tal particular cuestión, se ha realizado en la instancia, con lo que debe estimarse en este concreto punto la apelación formulada.

CUARTO.- Al margen de lo expuesto, habrá que admitir que las obras ejecutadas, cuya existencia ha resultado sobradamente acreditada en las actuaciones practicadas, y que la apelada no ha negado, pudiéndose incluso interpretarse sus razonamientos (folios 411 y 412) como aquiescencia, aquietamiento o conformidad con lo argumentado de contrario, vulneran de lleno la normativa acogida en la Ley de Propiedad Horizontal. A estos efectos debe traerse a colación el sentir mayoritario de las sentencias emanadas de las Audiencias Provinciales, del que es ilustrativo la SAP de Salamanca de 9 de mayo de 2001 (El Derecho 2001/27833) que a su vez recoge la del T.S. de 6 de noviembre de 1995 y otras anteriores, y que nos recuerdan que cualquier alteración de los elementos comunes sea cual sea la entidad de los mismos constituyen una modificación del titulo constitutivo y es necesaria la unanimidad de los arts. 7, 11 y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal. En efecto, el antiguo Art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de Julio de 1960, hoy art. 17 de la Ley de Abril de 1999, señala que la unanimidad de todos los componentes de la Junta de Propietarios será necesaria para la validez de los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad. La Jurisprudencia ha sido conforme (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1986, 19 de Julio de 1993 y 29 de Julio de 1996) en reconocer que la modificación del título constitutivo de un edificio en régimen de propiedad horizontal requiere inexcusablemente, por imperativo legal, el acuerdo unánime de todos los copropietarios, por lo que ninguna razón, fáctica o jurídica, ha sido alegada en esta apelación que desvirtúe la correcta resolución dictada por la Juez "a quo" en punto a las obras ejecutadas, por lo que siendo ilegales ha de procederse a la restitución de los elementos comunes a su antiguo estado, debiendo desestimarse en este extremo el recurso formulado.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la Sentencia recurrida, sin que proceda hacer pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias en aplicación de los artículos 398 y 394 de la LECiv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la CE,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "MÁTIAS MARRERO CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.A." contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria recaída en el juicio ordinario núm. 156/01 de que dimana el presente rollo y, en su consecuencia:

1.º Revocamos de modo parcial la referida sentencia en cuanto al pronunciamiento que declara la condición de elemento común de la cubierta que rodea la finca número treinta y cinco y sólo respecto de los 731 metros cuadrados del título constitutivo, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, debiendo ser confirmada la sentencia de primer grado en todos sus demás extremos.

2.º Desestimamos parcialmente la demanda formulada por la actora, absolviendo a la demandada del pedimento relativo a la declaración de elemento común de la cubierta que circunda a la finca número treinta y cinco en el modo expresado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia.

3.º No procede hacer pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.