Sentencia Civil Nº 49/2005, Audiencia Provincial de Pamplona, Rec 287/2004 de 15 de Marzo de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº: 49/2005

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 15 de marzo de 2005.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 287/2004, derivado de autos sobre Impugnación de resolución administrativa contencioso nº 189/2004, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dª. ZULEMA GONZÁLEZ MARTÍN y asistido por el Letrado D. EDUARDO SANTOS ITOIZ; parte apelada, el MINISTERIO FISCAL; así como el INSTITUTO NAVARRO DE BIENESTAR SOCIAL, representado y asistido por el ASESOR JURÍDICO-LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Impugnación resolución administrativa contencioso nº 189/2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Zulema González Martín, en representación de DON Pedro Miguel , frente al Instituto Navarro de Bienestar social, no ha lugar a estimar la impugnación de la resolución administrativa 7664/2003 de 29 de diciembre, estimando correcta la referida resolución administrativa. No ha lugar a hacer expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte D. Pedro Miguel .

CUARTO.- Las partes apeladas, el INSTITUTO NAVARRO DE BIENESTAR SOCIAL y el MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 287/2004, señalándose el día 10 de febrero de 2005 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala acoge a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en el escrito de oposición a resolución administrativa, formulada por la Procuradora Dª. Zulema González Martín, en nombre y representación de D. Pedro Miguel .

Incoado el pertinente procedimiento y recibido el Expediente Administrativo, por la Procuradora Sra. González Martín, en la representación señalada, se formalizó la demanda frente a la resolución administrativa 7664/2003, de 29 de diciembre, dictada por el Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, en la que con base en los hechos y fundamentos oportunos, terminaba suplicando que se declare contrario a derecho la resolución impugnada, restituyendo al demandante la guarda y custodia de su hija Elsa .

Admitida a trámite la demanda, se contestó a la misma por el Ministerio Fiscal y por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, oponiéndose a la demanda y solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Martín, en la representación acreditada y no dando lugar a la impugnación, estimando correcta la resolución administrativa, no haciendo expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó pertinentes y con el suplico de que se estime la impugnación de la resolución administrativa 7664/2003 de 29 de diciembre, ordenando el cese del acogimiento familiar.

TERCERO.- Es objeto de la demanda que da origen al presente procedimiento, así como del recurso planteado al ser desestimada aquélla, la Resolución administrativa 7664/2003, de 29 de diciembre del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social.

Dicha resolución resuelve: 1º.- Acordar el acogimiento familiar administrativo provisional, en la modalidad de acogimiento permanente de la menor Elsa , con fecha 7 de enero de 2004.

2º.- Elevar al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona, propuesta de acogimiento familiar, en la modalidad de permanente, de la citada menor.

Además, entre otros pronunciamientos procedimentales acuerda: Notificar la presente resolución al padre, don Pedro Miguel , a la madre Dª. Ana María , al Ilmo. Sr. Fiscal de Protección, a la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia nº 3 de Pamplona, al Instituto Navarro de Bienestar Social, a la Sección de Infancia y Juventud y al Negociado de Adopción y Acogimiento Familiar del mismo, a los efectos oportunos.

El examen de la prueba practicada en autos y singularmente del expediente administrativo, lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a Derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Hay que partir de la no impugnación en el presente procedimiento de la Resolución administrativa 7662/2003, de 29 de diciembre, por la que se declara el desamparo de la menor Elsa y la asunción de tutela administrativa, de conformidad y con los efectos que determina el art. 172 del Código Civil.

b) Partiendo de la situación anterior, hay que señalar que, como establece el art. 172.3 del Código Civil: "La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la ley, se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial.

Por otra parte el apartado 4 del art. 172 del Código Civil impone que: "Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia".

c) En el caso presente ambos progenitores solicitaron el ingreso temporal en un centro dependiente del Gobierno de Navarra (fol. 124 a 126), lo que fue informado favorablemente por el Equipo de valoración del Negociado de Menores en dificultad social, y autorizado por resolución 6585/2003, de 4 de noviembre, del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, pasando la menor Elsa a ingresar en el Centro de Observación y Acogida (Chalet Argaray), a partir del 29 de septiembre de 2003, mediante acogimiento residencial.

d) El informe de observación de Elsa (fol. 104 y ss) dirigido por los responsables del Centro de Observación y Acogida al Equipo de internamiento de Bienestar Social, concluye que: "Dadas las dificultades por una parte del padre para contactar con las necesidades, fundamentalmente emocionales de la pequeña y por otra el consumo de alcohol de la madre, y dada la corta edad de la niña se valora la necesidad de un planteamiento de acogimiento familiar."

e) El informe del Equipo de valoración del Negociado de menores en dificultad social, de 11-11- 2003 (fol 85 y ss), acoge el informe antes reseñado, señalando que: "Dada su edad, lo que necesita es que se le proporcione un ambiente emocional estable y adecuado que le permita su correcto desarrollo tanto psíquico como afectivo. Ambiente que, a nuestro entender, en este momento, ninguno de sus progenitores puede ofrecerle".

f) El informe del Equipo de valoración perteneciente al Negociado de Menores en Dificultad, de fecha 2-12-2003 (fol. 70 y ss), reitera su valoración y propuesta del anterior informe.

De dicho informe cabe resaltar los datos por los que el equipo considera, que ninguno de los padres de Elsa está capacitado para asumir actualmente el cuidado de la menor y que, por tanto, imposibilita el retorno de la menor con ninguno de ellos:

Así, respecto al padre señala: -Pobreza en la relación establecida con su hija, basada fundamentalmente en aspectos formales.

-Dificultad manifiesta para detectar tanto el estado emocional como las necesidades de la niña.

-Insensibilidad hacia las necesidades emocionales de la menor, que da pié a una relación de tipo invasivo que acaba generando ansiedad en la niña y conductas tendentes a evitar el contacto con él.

-Incapacidad para asumir él sólo la responsabilidad del cuidado de la menor demostrada por el hecho de que, cuando ha tenido que tomar decisiones sobre su futuro, él nunca ha asumido la guarda real de la menor.

En cuanto a la madre: -Problemática alcohólica de larga duración, con continuas recaídas.

-Falta de reconocimiento de consumo de alcohol en la actualidad, a pesar de que existen evidencias en sentido contrario.

-Aislamiento social debido, en gran parte, a su renuncia expresa a recibir cualquier tipo de apoyo por parte de su familia.

-Desvinculación afectiva de los hijos habidos en su anterior matrimonio.

g) Requeridos los progenitores para facilitar algún familiar dispuesto a hacerse cargo de la niña, la madre Dª. Ana María se ofreció a sí misma como la más idónea, no facilitando otros familaires.

También se ofreció inicialmente una tía de Elsa ( Amparo ), si bien después declinó el ofrecimiento de hacerse cargo de la menor.

h) A la vista de los informes emitidos, se dictaron sendas Resoluciones administrativas 7661/2003, de 29 de diciembre y 7662/2003, de 29 de diciembre, del Director Gerente del Instituto Navarro de Bienestar Social, por las que, respectivamente, se autorizaba el cese de la menor Elsa en el Centro de Observación y Acogida, a partir del 31-12-2003 y se declaraba la situación legal de desamparo, con fecha 29 de diciembre de 2003, asumiendo por ministerio de la Ley la tutela automática de la menor Elsa , asumiendo su guarda.

i) Emitido informe del Negociado de Adopción y Acogimiento Familiar, de fecha 29 de diciembre de 2003 (fol. 38 y ss), concluye con la siguiente valoración de la situación familiar: "que ni el padre ni la madre pueden en este momento ofrecer a la niña los cuidados que ésta precisa para su desarrollo armónico, y se determina el acogimiento familiar como el recurso más idóneo para Elsa . Los padres no están de acuerdo en el recurso que se les propone como más apropiado para la niña.

No existe familia extensa paterna ni materna que haya manifestado su disponibilidad para acoger a la niña, por lo que se busca la posibilidad de una familia ajena que pueda ejercer la guarda de Elsa ".

j) En base a este informe se dicta la Resolución 7664/2003, de 29 de diciembre, objeto de la presente impugnación.

CUARTO.- Atendido lo anterior, la Sala considera correcta la resolución administrativa impugnada, ajustada a Derecho y respetuosa con el superior interés de la menor y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia que así lo aprecia y declara.

A este respecto hay que hacer las siguientes conclusiones:

a) Hay que partir de la entrega de la menor para su ingreso en un Centro de Observación y Acogida, solicitada por los padres, que determinó el acogimiento residencial de la menor.

b) A la vista de los informes sobre la situación familiar se declaró la situación de desamparo y la tutela por ministerio de la Ley de la Administración. Resolución que no ha sido impugnada.

Lo anterior implica los efectos que previene el art. 172 del Código Civil.

c) Los informes de los equipos de valoración son coincidentes en la necesidad, por ser más beneficioso para la menor (art. 172.4 del Código Civil), de pasar del acogimiento residencial al familiar.

d) No existe posibilidad, al menos actual, de formular dicho acogimiento familiar dentro de la familia extensa.

Y tampoco la solución de que quede con los progenitores o con alguno de ellos, resulta actualmente y a la vista de los informes obrantes en el Expediente, conveniente y conciliable con el superior interés de Elsa .

e) En consecuencia la adopción de la fórmula de acogimiento en una familia de acogimiento, en régimen provisional, puesto que no existe consentimiento de los padres, es correcta y ajustada a Derecho.

f) La anterior conclusión o corolario determina la desestimación del recurso, al ser necesario un proceso educativo tanto en el padre como en la niña para que el encuentro pueda culminar en un cese del acogimiento y en un reintegro de la menor con su padre.

Señalar por último que, frente a lo que señala la parte recurrente, su argumentación sobre la falta de objetivación de una situación de desamparo, no es respetuosa con la propia declaración que así lo determina y que no ha sido objeto de impugnación.

Tampoco es aceptable que se cree indefensión a la parte, ante la necesidad de completar por parte de la niña, y probablemente del padre, un ciclo evolutivo de carácter educativo y consolidación de una situación anímica y emotiva satisfactoria, pues éste deberá formalizarse con los pertinentes informes y resultados, lo que a priori impide establecer un calendario concreto, lo que no es incompatible con el establecimiento de su oportuna formulación, en la que podrá estar informado e intervenir el interesado.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia, al apreciarse, por la naturaleza de la cuestión que es objeto de resolución, circunstancias -ex art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- que aconsejan tal resolución.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª. ZULEMA GONZÁLEZ MARTÍN, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2004 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en autos sobre Impugnación resolución administrativa contencioso nº 189/2004, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.