Sentencia Civil Nº 49/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 632/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 632/2006

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL

Procedimiento: nº 4/2005

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 49 / 2007 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a uno de febrero de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D./Dña. Nieves , representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y

defendido/a por el/la Letrado D./Dña. ASSUMPTA PUJOLAS TORRAS.

Ha sido parte apelada D./Dña. Victor Manuel , representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendido/a por el/la Letrado D./Dña. JOSEP ROSELL FOSSAS.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D./Dña. Nieves contra D./Dña. Victor Manuel

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " 1r. Atribuir la guarda i custòdia del fill menor Arnau a la mare, Nieves , exercint els dos progenitors la titularitat i l'exercici de la pàtria potestat. Per a les decisions que s'hagin de pendre entre le parts, el germà del demandat actuarà de portaveu.

2 n. Fixar a favor del pare el règim de visites següent, si no hi ha acord : caps de setmana alterns, abraçant des de divendres a les 20 h a diumenges a les 20 h.

Quant a les vacances escolars ( Setmana Santa, estiu i Nadal), se n'atribueix al pare la meitat, segons el calendari escolar oficial, corresponent al pare la primera meitat els anys parells i la segona meitat els anys imparells.

Tot això, s'ha d'entendre sense perjudici dels acords als quals puguin arribar les parts.

3r. Victor Manuel haurà d'abonar al seu fill Adolfo , en concepte d'aliments, la quantia de 400 euros mensuals, pagadors per endavant, dins del cinc primers dies de cada mes, en el compte corrent de la Caixa Girona, número NUM000 , titular de l'actora.

La quantia esmentada s'ha d'actualitzar anulament, amb efectes de primer d'octubre de cada any, en proporció a les variacions que experimentin els índex de preus de consum, segons l'Intitut Nacional d'Estadística o l'organisme que el substitueix.

4t. Els dos progenitors han d'abonar a parts iguals les despeses extraordinàries del fill menor (aquelles despeses imprevisibles que generi el fill i que compleixin una d'aquestes dues condicions : o bé ser consentides pel progenitor no custodi quant a pagar-les a parts iguals o bé que siguin necessàries . A més de les despeses extraordinàries aquelles despeses mèdiques que, previsibles o no , no cobreix la Seguretat Social), que en cas de discrepància serà resolt per l'autiritat judicial .

5è. El préstec NUM001 , subscrit amb la Caixa Girona el dia 5 d'agost de 2005, és assumit pel demandat Sr. Victor Manuel i els présteces NUM002 de 9 de novembre i el NUM003 també amb la Caixa de Girona són assumits per Nieves .

6è. No és procedent emetre un pronunciament especial en matèria de costes.

"

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de Enero dos mil siete.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el art. 267.1 del Codi de Familia de Catalunya, como el art. 146 del Código Civil relacionan la cuantía de los alimentos con las necesidades del alimentado y los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos.

De lo obrante en autos se desprende que Don. Victor Manuel , padre del menor Adolfo , que acaba de cumplir tres años de edad, tiene unos ingresos netos como trabajador de la empresa SOME, S.A. de unos 1.168 euros mensuales y tiene un hijo habido de una relación anterior, residiendo en casa de sus padres, conociéndosele como de su propiedad un vehiculo Audi A3.

Por su parte la madre Nieves percibe un salario neto de unos 900 euros al mes como trabajadora de ERG GESTION IBERICA, S.A., y ha de hacer frente a una hipoteca y préstamos personales que al canzan del orden de 600 euros al mes.

Del hijo común solo constan como específicos unos gastos de guardería de 114,84 euros mensuales , junto a los comunes de un niño de su edad.

La sentencia de primera instancia establece una pensión de alimentos a favor del hijo común Adolfo de 400 euros mensuales , a pagar por el padre, ya que la guarda y custodia se ha atribuido a la madre, y el Sr. Victor Manuel recurre la sentencia y muestra su disconformidad con dicha pensión por considerarla excesiva y desproporcionada, proponiendo en su lugar la de 150 euros mensuales.

SEGUNDO.- No le falta razón al recurrente, pues teniendo en cuenta que la diferencia de ingresos entre ambos progenitores viene a ser unos 260 euros mensuales, y que el Sr. Victor Manuel tiene otro hijo de una relación anterior a cuyo sostenimiento ha de colaborar, no se justifica la imposición de una pensión de 400 euros por su hijo Adolfo , tanto por resultar desproporcionada a los medios económicos del padre, que no dispone de vivienda propia , reside con sus padres y ha de colaborar en la manutención de su otro hijo, como porque la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores y el hecho de que la madre Sra. Nieves obtenga préstamos personales que reduzcan su disponibilidad, no significa que sus dispendios particulares deban ser asumidos por el padre de su hijo por vía de alimentos para este.

El padre tiene un vehículo Audi modelo A3, pero la madre es titular de dos inmuebles (vivienda y cubierto o garage) , aunque estén gravados con hipoteca, folios 13 y 56, lo cual viene a evidenciar que la parecida situación económica respectiva ( compensada por la existencia de un hijo anterior del padre, en cuyo sostenimiento ha de colaborar), y los no especiales requerimientos económicos del hijo común en su mantenimiento que vienen a ser los comunes para un niño de su edad, convierten en desproporcionada la pensión fijada en primera instancía de 400 euros mensuales, siendo más acorde al estado económico y patrimonial de los progenitores la de 250 euros mensuales a pagar por el padre en la forma y con los criterios de actuación establecidos en primera instancia, acogiéndose por ello en parte el recurso de Don Victor Manuel .

TERCERO.- Por su parte de Dña . Nieves formula recurso alegando que el Sr. Victor Manuel , padre del menor, no ve a su hijo Adolfo desde el mes de diciembre de 2005, por lo que el incumplimiento del régimen de visitas avala la petición de suspensión de dicho régimen, de acuerdo con el art. 94 del Código Civil y 776.3ª LEC.

Tal afirmación tiene efectivamente soporte legal, pero tratándose de una situación por lo que se ve muy anterior a la celebración del juicio en primera instancia, debió ser objeto de planteamiento en dicha fase procesal y no " ex novo" la supresión de las visitas en esta alzada.

Pese al aspecto procesal, que no seria óbice para acordar en esta segunda instancia la suspensión solicitada, si el mantenimiento de las visitas paternas se considerase perjudicial para el menor, de acuerdo con el art. 134.1 del CFC , no aprecia la Sala motivos suficientes para acordar dicha suspensión, pues la situación de crisis de pareja con denuncias penales incluidas, ha podido generar un clima refractario a cualquier acercamiento familiar e incluso paterno-filial que la normalización derivada de una sentencia puede volver a su cauce. Si a ello añadimos que fuera de esa interrupción de las visitas, no se vislumbran razones lógicas ni patológicas que justifiquen dicha suspensión, pues no solo no consta una difícil relación entre padre e hijo, sino que es deseable , tras la ruptura familiar, mantener la buena relación del hijo con ambos progenitores , identificando el respectivo rol de cada uno y fomentando la proximidad y concordía, incluida la relación con el hermano " Marc" hijo de su padre, que por lo que se deduce del Informe de Assessoramento Técnico resultaría conveniente, no se aprecian motivos por el momento para acordar la suspensión del régimen de visitas, que en nada favorecería el estado y desarrollo integral del niño, interés más digno de protección.

CUARTO.- La naturaleza de la cuestión en litigio donde se discuten cuestiones que rebasan el ámbito de la autonomía de la voluntad para estar en el orden público, justifica la no especial imposición de las costes de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, en nombre y representación de Dñ. Victor Manuel y desestimando el también formulado por la Procuradora Dña NÚRIA ORIELL COROMINAS en nombre y representación de Dña Nieves , ambos contra la sentencia de 30 de junio 206, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ripoll , dictada en los autos de juicio verbal (alimentos,guarda y custodia) nº 4/2005, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el unico sentido de que la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor común será la de 250 euros mensuales, con las actualizaciones y forma de pago establecidas en la sentencia de primer instancia, cuyos restantes pronunciamentos se confirman.

Todo ello sin hacer especial posición de los costes de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.