Sentencia Civil Nº 49/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 35/2007 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00049/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 35/07

Asunto: ORDINARIO 24/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.49

En Pontevedra a treinta y uno de enero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 24/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 35/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Pedro Francisco , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Everardo , representado por el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. Everardo , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 20 septiembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO la demanda interpuesta por Pedro Francisco , asistido por la Letrada Sra. Varela Otero, y representado por la Procuradora Sra. Varela Rodríguez y el demandado Everardo , en su propia defensa, y representado por el Procurador Sr. Santos Conde. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro Francisco se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Pedro Francisco se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 24-06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados sobre ejercicio de acción de responsabilidad profesional de su abogado, que resultó absolutoria, aduciendo que no habiéndole notificado la sentencia pronunciada en el seno del Juicio de Faltas 15/97 del Juzgado de Instrucción nº 1 de la misma localidad tempestivamente sino tres meses después de que hubiera recaído, no pudo recurrirla. No se ha probado la fecha de la notificación ni tampoco que se hubiese hecho, asimismo, entiende que tenía viabilidad la estimación íntegra de su pretensión.

A este recurso se opone el Letrado demandado D. Everardo aduciendo que no hubo pérdida de la oportunidad de apelar toda vez que la parte actora se conformó con el resultado, y que él mismo valoró la inoportunidad de hacerlo. Por otra parte sí se ha acreditado la notificación de la sentencia en plazo no sólo por el documento que lo acredita, sino especialmente porque así lo ha corroborado el Procurador que la emitió Sr. Botana.

SEGUNDO.- Se ejercitaba por el actor la acción que nace del art. 1.101 en relación al art. 1091 del C. Civil contra su abogado, quien en el ejercicio de la prestación de servicios había actuado negligentemente porque no le había notificado tempestivamente (sino hasta tres meses después) la sentencia recaída en los autos de Juicio de Faltas nº 15/97 seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados , de manera tempestiva, de modo que no la pudo apelar. Consecuencia de ello es la pretensión indemnizatoria que valora en el importe total que reclamaba por la pérdida de la oportunidad de apelar.

Dentro de la función que le es propia, en el ámbito de la relación contractual que une al Letrado con su cliente que, como es sabido, ha de conceptuarse como arrendamiento de servicios, no como arrendamiento de obra, el Abogado viene únicamente obligado a poner los medios oportunos tendentes a la efectividad de la reclamación de su cliente, no respondiendo, generalmente, de un resultado favorable en el pleito en curso, sino, como indicamos, únicamente de poner los medios a su alcance, establecidos en derecho, para la defensa de los intereses de su cliente, al margen del resultado próspero o adverso que se obtenga, pues la obligación del profesional, no es de resultado, sino de medios, derivándose su responsabilidad del incumplimiento, o incluso, del cumplimiento defectuoso de dicho contrato de arrendamiento de servicios. Se precisa, además, la concurrencia de dolo o culpa, en su actuación, para que se genere responsabilidad, todo dentro, tanto de la normativa reguladora del arrendamiento de servicios, como, específicamente establece, dentro de este concreto ámbito, el Estatuto General de la Abogacía Española, que en su artículo 53 dispone que "son obligaciones del Abogado, para con la parte por el defendida, además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada. En el desempeño de esta función se atendrá el Abogado a las exigencias técnicas deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto", indicándose en el párrafo 1º del artículo 54 que "el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado".

Pero para ello es necesaria la prueba concreta y específica de actos u omisiones del Abogado, que supongan cumplimiento defectuoso de sus obligaciones profesionales de hacer, derivadas del contrato de arrendamiento de servicios con su cliente.

TERCERO.- Los hechos que motivan estas actuaciones son las siguientes:

a) Tramitándose el juicio de Faltas por lesiones en tráfico sufridas por D. Pedro Francisco , se siguió el oportuno juicio que concluye con sentencia estimatoria penal y parcialmente en el aspecto civil, con fecha 17 de noviembre de 1998 reconociéndole una indemnización de 2.407.218 pesetas; b) la representación procesal en el asunto la ostentaba el Sr. Botana Castro que informó al Letrado demandado del resultado del pleito mediante la remisión de la sentencia, considerando éste que no había motivos para recurrirla, no lo hizo; c) el Sr. Botana Castro aporta carta, documento privado que en la que acredita la remisión de la sentencia al Letrado y a su poderdante así como lo reitera en el acto del juicio de fecha 3 de diciembre de 1998; d) la madre del perjudicado, que en aquel momento era menor, sólo se queja de la falta de interposición del recurso de apelación tres meses después de que ello hubiera ocurrido manifestando que ése fue el momento de en que se enteró del resultado del pleito.

Estima la Sala que partiendo el actor de que la exigencia de responsabilidad al Letrado se fundamenta en la circunstancia de que no le ha notificado la sentencia en tiempo hábil para poder recurrirla, la demanda no es viable y no lo es porque no cabe imputar al mismo la responsabilidad profesional que se pretende dado que no puede exigirse al abogado una obligación de vigilancia sobre el cumplimiento por el procurador de las obligaciones profesionales que le incumben y que derivan tanto de la relación de mandato con su cliente como de su propio estatuto profesional en cuanto el artículo 1 y ss, y 39.c del Real Decreto 2046/1982, de 30 de julio , que aprobó el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales le obligaba a transmitir al abogado "todos los documentos, antecedentes e instrucciones que se les remitan, o que ellos mismos puedan adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las Leyes impongan al mandatario", así como a "tener al cliente y letrado siempre al corriente del curso del negocio que se les hubiere confiado", de modo que el abogado, presupuesta la existencia de tal comunicación, únicamente habrá de responder por un mal planteamiento procesal, la defectuosa fundamentación jurídica de la pretensión, la errónea elección de la acción planteada o el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, lo que comporta la aplicación por su parte de la llamada "lex artis" propia de su ejercicio profesional (sentencia, entre otras, de 8 de abril de 2003 ). En el caso de autos el mencionado Letrado, conocido el contenido de la sentencia decidió no recurrirla y no se entrevistó con su clienta.

Pero es más, no debe olvidarse que aún cuando pudiera considerarse que el Letrado, enterado tempestivamente del contenido de la sentencia debió recurrirla, aunque sólo fuese ad cautelan y mientras no hablaba con su cliente, (lo cual también podría predicarse del Procurador según el art. 14 del EP) en los términos del máximo celo a que alude el art. 53 del Estatuto de la abogacía, es lo cierto que ello implicaría la introducción de un argumento nuevo en el debate que no fue proporcionado por la apelante que únicamente insiste en que no se le notificó la resolución final y no pudo impugnarla. Este nuevo planteamiento a plantearse directamente por la Sala por la vía del recurso de apelación sobre hechos que no han sido oportunamente debatidos o sobre valoraciones no vislumbradas de forma clara y explícita en el escrito inicial de demanda vulnera el principio de "pendente apellatione nihil innovetur" que veda a este Tribunal de apelación resolver cuestiones o pretensiones novedosas diferentes de las planteadas en la primera instancia. Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige como regla general en el proceso civil desde que concluye el periodo de alegación (art. 399, 426y 428 de la LEC ) tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de las cuestiones controvertidas, tal y como quedaron definidas por las partes, realizada extemporáneamente conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa (art. 24 CE ). Dicho de otra forma, el demandado se ha defendido de la imputación que se le hace, esto es, de la falta de notificación de la resolución recaída en el juicio de faltas al actor, no así de la obligación de presentar el recurso no obstante esta circunstancia.

Aún más, mucho menos, acreditó la viabilidad del recurso, a lo que no se dedica ni una sola línea - por el contrario la sentencia penal sí acogió la elevación de pena propuesta por la acusación particular e indemnizó los días de baja, aunque se sostenga lo contrario por el apelante- y ello resulta fundamental para que pudiera tener algún viso de prosperabilidad la presente demanda. Es decir, no basta con aducir una y otra vez la "pérdida de la oportunidad de apelar" sino también la razonabilidad de la apelación, que no consta acreditada de ninguna manera en estos autos. No siempre lo razonable es recurrir. Debemos partir de la declaración genérica que contempla el Estatuto General de la Abogacía que expresa que la responsabilidad civil consistirá en la indemnización de los daños y perjuicios causados. Habrá pues de determinarse asimismo, si se ha probado la existencia de un perjuicio material o económico y si éste -como refiere el recurrente- se cifra en la expectativa de una posible indemnización que se vio frustrada al estimarse prescrita la acción ejercitada así como en el daño moral inherente a la situación provocada por ese hecho.

Nuestros Tribunales, ante la dificultad de acreditar la cuantía de los perjuicios sufridos en casos como el presente donde el triunfo de una posible pretensión indemnizatoria con fundamento en el ejercicio de una acción de responsabilidad civil por la vía penal constituye una mera posibilidad o expectativa con las incertidumbres propias del supuesto concreto planteado, de modo que se viene exigiendo, para evitar enriquecimientos injustos o abusos de los perjudicados, la acreditación no solo de la simple posibilidad de obtener el reconocimiento de dicho crédito según el curso normal de las cosas, sino en función de las circunstancias de cada caso concreto, de modo que si la pretensión de obtener una posible indemnización es dudosa o contingente tanto en lo que atañe a su reconocimiento como a su cuantificación cualitativa y cuantitativa debe actuarse con especial prudencia.

Así en el caso concreto nos ocupa nos situamos exclusivamente ante una mera pérdida de probabilidades o expectativas de resarcimiento futuro presidido por la ausencia de certeza. Así no puede afirmarse con seguridad que el resultado apetecido se habría conseguido de haberse entrado a conocer del fondo de la reclamación formulada contra la persona física y jurídica frente a las que se dirigió la imputación penal y civil respectivamente derivada del accidente de tráfico.

En el supuesto de autos concurre no solo incertidumbre en el alcance cuantitativo del perjuicio cuyo resarcimiento se pretende (no puede asegurarse que fruto de un posible recurso sería reconocida una indemnización a favor del interesado como la pretendida por aquél) sino en la probabilidad de aquella, no pudiendo olvidar que la carga de la alegación y prueba del daño o perjuicio causado corre por cuenta de la parte actora. De otro lado, si atendemos a las propias alegaciones contenidas en el escrito de demanda, podemos observar que en ningún momento se hace referencia a un pretendido daño moral, asociando llanamente la indemnización solicitada a la suma que, de haber sido íntegramente estimada la pretensión de resarcimiento pretendida en la denuncia penal y solo, sucintamente, en los fundamentos de derecho de la demanda se apuntan los daños y perjuicios derivados de la necesidad de acudir a los Tribunales con las perturbaciones, molestias y desatención que ha generado la defectuosa prestación de los servicios contratados.

Por último, no debe olvidar tampoco la letrada apelante que en el acto de la vista de la Audiencia previa, S.Sª, en cumplimiento de la Ley preguntó expresamente si se impugnaban los documentos aportados por la parte contraria, la defensa de la actora contestó con un expresivo y categórico: NO, luego admitió como válido y eficaz en juicio a los efectos del art. 326 de la LEC de 2000 la carta emitida y ratificada en este juicio por el Procurador Sr. Botana Castro de que en la misma fecha comunicaba con la misma a su poderdante la sentencia recaída, testigo este que no fue tachado en momento procesal oportuno y no es dable cuestionar ahora su testimonio en la segunda instancia. Hecho éste único -pues el del pago de los honorarios de los intervinientes procesales nada tiene que ver con una pretendida negligencia profesional y tiene sus propios cauces de defensa- en que el demandante funda su demanda, y que a juicio de esta Sala no resulta suficiente para fundar la pretensión de condena.

Para concluir, correspondiendo a la parte actora acreditar, de un lado, la existencia de una conducta negligente imputable a la parte demandada, y, de otro, que, como consecuencia de ella, se le han irrogado los daños y perjuicios cuyo resarcimiento demanda -en modo alguno equiparables al interés económico del proceso desestimado sino a un daño moral subsiguiente a la pérdida de la llamada por el T.S. en STS de 8 de abril pasado "pérdida de la oportunidad de apelar"-, de conformidad con el Art. 217 de la LEC , la Sala estima que no se han acreditado en los términos expuestos. Las diligencias de prueba practicadas en autos evidencian a este Tribunal que no concurren los presupuestos previstos en el Art. 1101 del C. Civil en la exigencia de responsabilidad profesional al demandado por no haber adoptado las medidas precisas para formalizar el recurso de apelación ante la Audiencia porque, conociendo el apelante en plazo el contenido de la sentencia, no ordenó que lo fuera a su Letrado ni éste lo consideró adecuado al caso, no habiéndose probado en autos lo contrario.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Pedro Francisco representado por la Procuradora Dª Ana Varela Rodríguez contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 24-06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.