Sentencia Civil Nº 49/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 847/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 847/2007 R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 739/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 49/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 739/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de D. Juan Luis , representado por el Procurador D. JAIME ROMEU SORIANO y asistido por el Letrado D. FRANCISCO VEGA SALA, contra Dª. Mónica , representada por el Procurador D. ROMÁN VILLALBA RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Dª. YOLANDA HERNÁNDEZ GUERRERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Febrero de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Juan Luis , representado por la Procuradora Dª Mercedes París Noguera, contra su esposa Dª. Mónica , representada por el Procurador D. Jaime Izquierdo Colomer y, en consecuencia, DECRETAR LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre ambos cónyuges el día 25 de mayo de 1996, MANTENIÉNDOSE TODAS LAS MEDIDAS ACORDADAS en la previa sentencia de separación de mutuo acuerdo, reiterándose que la guarda y custodia la seguirá ostentando la madre, siendo la patria potestad compartida, pudiendo vivir en la casa que fue domicilio familiar y cuyo uso se le atribuyó, que la pensión de alimentos es la pactada de 600 euros al mes con el incremento del IPC que proceda, que el miércoles seguirá siendo el día de visitas intersemanal, MODIFICÁNDOSE ÚNICAMENTE el extremo del reintegro del menor por el padre el fin de semana que le corresponda estar con él, que será los lunes al colegio en lugar de los domingos por la tarde y matizar en cuanto a las vacaciones estivales que serán 15 días los que el padre tendrá al hijo en julio y 15 en agosto, manteniéndose el criterio de elección según sea año par o impar para caso de desacuerdo fijado en el convenio y en cuanto a los gastos extraordinarios que serán los pactados y todos aquellos que no estén detallados en el convenio de separación los imprevistos y no periódicos siempre y cuando la decisión en cuanto a su producción se tome de común acuerdo por ambos padres, si la urgencia del caso no excluye la consulta.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de Julio de 2.007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Juan Luis se interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de instancia, constituyendo el objeto del mismo la cuantía de la pensión de alimentos que en favor del hijo viene fijada en la sentencia de instancia, interesando su cuantificación en la suma de 300 euros mensuales, la determinación de que la esposa puede vivir en la casa que fue familiar mientras ostente la guarda y custodia del hijo, y la pretensión relativa a que el apelante no tendrá obligación de pagar la mutua del menor, ni aumentar en un 33% los alimentos del hijo cuando se termine de pagar la hipoteca que grava la vivienda familiar.

La representación de la Sra. Mónica se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

Por el Ministerio Fiscal se formuló también oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por la representación de la Sra. Mónica , al oponerse al recurso de apelación sostenido de contrario, se adujo la incorrecta sustanciación de la apelación, y en base a ello la improcedencia de su admisión a trámite y por ende la pertinencia de su estimación.

De lo actuado resulta que no existe una variación en los pronunciamientos que se impugnan, entre el escrito de preparación del recurso y el escrito de interposición, pues en el primero de ellos se refieren claramente los pronunciamientos objeto de impugnación, al aludir a todos los pronunciamientos de la sentencia, con excepción de los que detalla y en escrito de interposición se interesa la revocación de dicha resolución, en cuanto a las medidas que expone, de forma que no existe variación entre el escrito de preparación del recurso de apelación y el de interposición, pues conforme al art. 457.2 de la L.E.C . se efectúa en el escrito de preparación alusión a los pronunciamientos que se impugnan y atendiendo al art. 458 del mismo texto legal la apelación expone en concreto estos, no existiendo, por tanto una incorrecta sustanciación del recurso de apelación , que no ha sido indebidamente admitido, procediendo valoración sobre la pertinencia de estimación o no del mismo.

TERCERO.- Se interesa por el apelante que la cuantía de la pensión de alimentos se fije en la suma de 300 euros mensuales, frente a los 600 euros al mes que se fijan en la sentencia de instancia.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

En el supuesto de autos existe sentencia de separación judicial, de fecha 25 de abril de 2005 , que aprobó convenio regulador suscrito por los cónyuges, en el que se cuantificó la pensión alimenticia en favor del hijo existente en la suma de 600 euros al mes.

La eficacia de dicho convenio no puede ser obviada, dada la vocación de continuidad que presenta dicho negocio jurídico y que en principio son los cónyuges quienes mejor conocen las consecuencias que derivan de su ruptura y la realidad de las situaciones tanto de índole económica, como personal existente. Ahora bien, la existencia de convenio regulador de la separación no impide en el actual momento histórico del divorcio, con unos efectos jurídicos distintos, que se vuelva a debatir sobre las medidas procedentes, si bien bajo la consideración de la fecha del propio convenio regulador y constituyendo el mismo un referente relevante a considerar para adoptar las medidas del divorcio, pudiéndose haber alterado las circunstancias existente cuando se pactó el mismo.

Partiendo de lo expuesto, la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada en favor del hijo del matrimonio, responde a una adecuada proporción entre las necesidades del alimentista y la capacidad patrimonial de progenitor obligado, tal como determina el artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , lo que conlleva su mantenimiento en esta resolución.

De las actuaciones resulta que la capacidad económica del apelante no se ha visto alterada considerando la existente al tiempo del convenio regulador. Efectivamente consta en autos, según certificación de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del año 2004, que su importe íntegro satisfecho ascendió a 59.014,20 euros, con una retención de 15.767,81 euros y cotización a S.S. de 2.081,40 euros, más retribución en especie de 1.150 ,92 euros. En declaración de renta de año 2005 figura un importe neto reducido de 37.179,10 euros. En la actualidad trabaja en la empresa Boehringer Ingelheim España S.A., tras haber sido despedido de anterior empleo el 6 de mayo de 2005, percibiendo una indemnización de 98.858,99 euros. Según certificación de su actual empleadora su salario bruto anual en el año 2006 ascendió a 34.715 euros, más incentivos y premios. Desde septiembre de 2005 a septiembre de 2006, percibió 43.653,33 euros brutos. El mismo tampoco ha sufrido una alteración significativa en cuanto a sus gastos fijos, abonando en la actualidad 615,47 de hipoteca existente sobre el domicilio familiar, y cantidad similar a la que satisfacía por el alquiler de la vivienda que ocupó tras la ruptura conyugal, por la hipoteca que ha contraído tras adquisición de nueva vivienda, cuyo abono comparte con su actual pareja.

Tampoco resulta modificada de forma significativa la situación económica de la madre, quien realiza el mismo trabajo que al tiempo de la separación matrimonial, constando en autos, por certificación de su empleadora, que desde octubre de 2004 a septiembre de 2005 percibió 22.176,81 euros, y desde octubre de 2005 a septiembre de 2006, 25.126,06 euros.

En cuanto al hijo de los litigantes, destinatario de la pensión de alimentos, no resulta, nuevamente, modificada su situación en cuanto a sus gastos, constando que acude a centro escolar público con una cuota anual de 200 euros de ampa, 5 euros diarios de comedor, realizando las actividades de música, que en el curso 2005-06 supuso un coste de 988 euros, y de hockey, con un importe mensual de 27 euros. El apelante en su escrito de apelación asume unos gastos escolares mensuales de 149,01 euros y de 126,58 euros por las actividades extraescolares. Además obviamente presentará las necesidades propias a su edad.

Valorando estos hechos se considera acertada, como se ha expuesto, la cuantificación realizada por la Juez " a quo ", lo que conduce a desestimar sobre este extremo, el recurso de apelación.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria merece la pretensión relativa a determinar que el apelante no deberá abonar la mutua médica del hijo, ni a aumentar en un 33 % los alimentos del hijo cuando se termine de abonar la hipoteca que grava la vivienda familiar, viniendo tales medidas fijadas de forma clara en sentencia de instancia, que mantiene las medidas acordadas en sentencia de separación conyugal, y por ende pactadas en el convenio regulador suscrito por los progenitores, válido, no habiendo sido impugnado en el procedimiento correspondiente y no habiéndose acreditado alteración alguna en la situación económica de aquellos que determine ahora su modificación.

QUINTO.- Pretende el apelante se acuerde en esta resolución que la esposa podrá vivir en el domicilio familiar, únicamente mientras ostente la guarda y custodia del hijo.

En el convenio regulador de la sentencia de separación se fijó que el uso y disfrute de la vivienda conyugal quedaba atribuido a la Sra. Mónica y al hijo menor del matrimonio. La sentencia apelada, mantiene las medidas acordadas en la sentencia de separación , y refiere además expresamente "pudiendo vivir en la casa que fue domicilio familiar". De ello resulta, que se mantiene la atribución conferida en sentencia de separación conyugal. Ahora bien, únicamente resulta objeto de apelación la determinación del plazo que propone el apelante, conforme al cual el derecho de la Sra. Paris cederá cuando deje de desempeñar la guarda y custodia del menor.

El artículo 83 del C.F., otorga la atribución del uso del domicilio familiar a uno u otro cónyuge dependiendo de la existencia o no de hijos menores de edad, en cuyo caso de haber los mismos el criterio que señala es el de su atribución preferentemente a aquél que tenga atribuida la guarda, y en el supuesto de no haber hijos, o ser los mismos mayores de edad, lo que prevé es la atribución a aquél de los cónyuges "que tenga más necesidad de la misma", y dicho orden de prelación que el legislador regula para la atribución del uso de la vivienda familiar lo hace teniendo en cuenta, precisamente, que en la misma constituyó su hogar el núcleo familiar, y que para ello no empece a quien pertenezca la propiedad.

Pues bien, atendiendo a lo dispuesto en el art. 83.2 letra a, del C.F . resulta ajustada la limitación temporal del uso interesada por el apelante, pues dicho precepto prevé la atribución del uso del inmueble mientras se ostente la guarda y custodia sobre los hijos menores, de forma que en el supuesto de que se modifique la situación actual o se extinga la patria potestad sobre el menor, deberá decidirse el destino de uso del inmueble común.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, no procede expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada procedimental, dado lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Paris Noguera en nombre y representación del Sr. Juan Luis , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Febrero de 2.007 , en autos de Divorcio Contencioso nº 739/2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, debemos revocar y revocamos la misma, determinando que la atribución a la Sra. Mónica del uso del domicilio familiar permanecerá mientras mantenga la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad, confirmando el resto, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.