Sentencia Civil Nº 49/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 500/2007 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000500/2007

CR

SENTENCIA NÚM.: 49/08

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a seis de febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000500/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000419/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Carlos Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales MERCEDES SOLER MONFORTE, y de otra, como apelados a MUEBLES CISAN SL, representado por el Procurador de los Tribunales JOSE CARBONELL GENOVES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 13/07/07 , contiene el siguiente FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Soler Monforte en la representación que ostenta de su mandante D. Carlos Alberto contra la mercantil Muebles Cisan S.L. debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil demandada de las pretensiones deducidas en su contra, no habiendo lugar a la declaración de nulidad de acuerdos que ha venido impetrada, todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos Alberto , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Carlos Alberto impugna los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios de la entidad mercantil Muebles Cisán SL celebrada en fecha de 29 junio 2005, interesando su nulidad al concurrir defecto en la convocatoria, por ser efectuada por persona cuyo nombramiento como administrador único es nulo de pleno derecho,; infringirse el plazo legal que debe mediar entre la convocatoria y la celebración de la Junta conforme al artículo 46.3 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada y nulidad del acuerdo referido al tercer punto del orden del día, aplicación del resultado del ejercicio de 2004 a reservas voluntarias de la sociedad por infracción del artículo 85 de la citada ley .

La parte demandada en contestación planteó concurrir prejudicialidad penal del artículo 40.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 114 de la Lecrim; y en cuanto al fondo defendió el nombramiento por Junta de la persona que convocó la sesión impugnada con cargo de administrador único; el cumplimiento del plazo de quince días fijado en ley y la necesidad y conveniencia de la empresa para dotar a reservas el resultado del ejercicio de 2004.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia tras rechazar la prejudicialidad penal, desestima la demanda por cuanto se cumplió el plazo fijado por ley entre convocatoria y celebración de la Junta: no ser hábil la acción entablada para la solución de la opresión padecida por el demandante como socio minoritario y no ser contrario al interés social la dotación de reservas acordada.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando como motivos que se sintetizan 1º) Falta de motivación con infracción del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil y por ausencia de pronunciamiento sobre la infracción del artículo 26 Código de Comercio en relación con los artículos 45, 46 y 58 .1 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada , al no pronunciarse la sentencia sobre dos motivos de nulidad de la Junta cuales eran ser convocada por persona que se arrogó unilateralmente el cargo de administrador único y no haberse entregado nunca el acta de la Junta 20-12-2001, encontrándose impugnado el acuerdo de nombramiento de adminstrador de Gaspar en el procedimiento ordinario 766/2002 seguido en el Juzgado Primera Instancia 3 Torrent y si bien eso podría ser la causa de su no pronunciamiento por el Juez Mercantil, procedería la estimación de una cuestión prejudicial conforme al artículo 43 de la Ley Enjuiciamiento Civil ;conllevando esa falta de motivación la nulidad de la resolución, invocando para tal efecto diversa cita jurisprudencial; 2º)Infracción del artículo 46.3 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada pues el plazo fijado en dicho precepto cuenta desde el momento de la efectiva recepción de la convocatoria que al caso fue el día 16 de junio y la junta señalada para el día 19 junio, invocando la sentencia de Valencia sección 6º 9-12-1999, Castellón 2 julio 1998 y Zaragoza 13-11-2002 . 3º)Infracción del artículo 85 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada , incurriendo en contradicción, pues la acción es correcta y el medio de impugnar esa dotación a reservas es precisamente la acción de impugnación de acuerdos sociales tal como incluso se sentaba en las sentencias fijadas por la recurrida; 4º) subsidiariamente interesaba en caso de confirmación de la sentencia, la no imposición de costas al no tenerse en cuenta circunstancias excepcionales; razones por las cuales interesaba la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil declarando la nulidad con retroacción al momento de dictarse sentencia ; subsidiariamente la estimación integra de los pedimentos de la demanda y subsidiariamente de confirmarse no se impusieran las costas a la parte demandante.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso de apelación se centra en denunciar la falta de motivación de la resolución del Juzgado con infracción el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , al no dar razón sobre el primer motivo de nulidad de la Junta planteado con la demanda, razón por la cual interesa la nulidad de la sentencia y se repongan los autos al momento de dictarse la misma.

La motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre , además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero, tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho (artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener de la cuestión a decidir ( proclama también del Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 20-12-2000 y 12-2-2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Antes bien, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión . La doctrina del tribunal ha venido matizando que dicho deber es distinto al deber de congruencia y en concreto en lo que ahora interesa, de la incongruencia omisiva. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 junio 2004 que a su vez recoge las palabras de la sentencia del mismo Tribunal de 19 septiembre 2003 en torno a la incongruencia omisiva, ésta supone una denegación técnica de justicia que en ocasiones puede alcanzar a lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas resoluciones que la total falta de respuesta a lo que constituye la principal causa de pedir entraña una incongruencia por omisión, una denegación técnica de justicia, incorrección procesal que incide asimismo, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la inadecuación o desviación de la resolución judicial respecto a las pretensiones de las partes vulnera ese derecho cuando es de tal intensidad que produce una modificación sustantiva de los términos en que se planteó el debate procesal (Tribunal Constitucional sentencia 88/192 EDJ 1992/5977 y 212/1988 EDJ 1988/528 ).

Solamente dicha incongruencia entra en colisión con el artículo 24 de la Constitución Española y por ende se darían los requisitos para decretar la nulidad de la resolución judicial conforme al artículo 238 -3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando además de incongruente se produce una situación de indefensión, por entrañar la decisión del pronunciamiento o su indecisión una situación de indefensión, pues de no darse este último nada impide en tales omisiones que este Tribunal pueda completarlos en la presente sentencia conforme al artículo 465 -2 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

En el escrito inicial, el primer motivo de nulidad de la Junta fue su convocatoria por persona que se había arrogado ilícitamente la condición de administrador, pues se afirmaba que la Junta Universal en la que se apoyaba tal nombramiento de 20-12-2001 resultaba inexistente y dicha Junta fue objeto de impugnación por acción judicial en el Juzgado Primera Instancia 3 Torrent, juicio ordinario 766/2002 . La parte demandada interpuso a tal argumento impugnatorio concurrir causa de prejudicialidad penal , pues el demandante también había interpuesto una querella criminal seguida ante el Juzgado Instrucción 1 Torrent (diligencias Previas 1541/02 ) contra Gaspar con base a tal Junta por delito societario, estafa y falsedad. En el acto de la Audiencia Previa(visto su soporte de grabación) el actor se opuso a tal prejudicalidad y el Juez la rechazó en tal sesión remitiéndose al momento de dictar sentencia conforme al artículo 40 de la Ley Enjuiciamiento Civil y en esta resolución igualmente se rechaza y tal pronunciamiento no es objeto de recurso de apelación.

Ciertamente el Juzgado resuelve la defensa planteada a tal motivo pero en cambio no dilucida la cuestión planteada como primer motivo de nulidad de la convocatoria, pero esa insuficiencia de argumento respecto a un motivo concreto de nulidad de la Junta, vicio de la sentencia, precisamente el artículo 465-2º de la Ley Enjuiciamiento Civil permite su solución por el Tribunal de la alzada, no siendo procedente acordar la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, pues no nos encontramos ante una sentencia inmotivada o que no resuelve la pretensión del demandante o con falta total de motivación o de respuesta a la causa de pedir sino ante la ausencia de razón sobre uno de los varios motivos de impugnación de la Junta. Por tal argumento, mas cuando la parte de la lectura de la sentencia ha atisbado cual es la razón del Juez en no haber entrado a dilucidar en el fondo ese punto, amen de saber perfectamente cuales son el resto de datos fácticos y jurídicos del Juez que han conllevado al fallo en sentido adverso a sus pretensiones, es improcedente acordar la nulidad de actuaciones, no siendo pertinente para el presente las sentencias de SAP Valencia 29 julio 2005(sección 8ª) y SAP Málaga 19 enero 2006 , citadas en el recurso de apelación pues de la lectura de las mismas se observa como en esos supuestos se incurrió en una ausencia total de resolución del objeto litigioso al faltar los mínimos elementos y razones sobre el objeto de litigio.

En consecuencia no es procedente acordar la nulidad de actuacioens solcitada por el demandante recurrente.

TERCERO. Afirma el recurrente que el Juez no ha entrado en tal cuestión de nulidad de Junta por cuanto el nombramiento de Gaspar como administrador único es un acuerdo de Junta de 20-12-2001 que está a su vez impugnado de nulidad en el procedimiento del Juzgado Primera Instancia 3 Torrent, ordinario 766/2002 y el Juez tuvo que dar trámite a una prejudicialidad civil.

Llama la atención que la parte demandante (querellante en el proceso penal y actora en dicho proceso civil) no instó ni la suspensión del presente(fue la parte contraria) ni la prejudicialidad civil al haber pleito entablado, no calificable, como se dice en la oposición a la apelación, como litispendencia (pues ésta exige no sólo identidad de partes sino del objeto de litigioso y este último requisito no acontece dado la diversidad de Juntas atacadas) y la prejudicialidad civil exigía a la parte ahora recurrente instar de acuerdo con el artículo 43 de la Ley Enjuiciamiento Civil , bien la acumulación de procesos pues el Juzgado tiene vedado de oficio proceder a dicha acumulación, bien interesar la suspensión del actual juicio ordinario hasta la finalización del juicio 766/2002 mencionado, actuaciones no desplegadas por la demandante.

El motivo de nulidad comentado respecto a la Junta de 29 de junio 2005 no puede ser estimado, toda vez que justificado que Gaspar es administrador único de Muebles Cisan SL, constando tal acuerdo elevado por Notario a escritura pública de fecha 7-1-2002(documento 18 de contestación, fedatario que examinado la certificación la encontró correcta al adverar cumplir todos los requisitos, f.181) y teniendo ese cargo acceso y está inscrito en el Registro mercantil (f 187), el mismo resulta válido mientras no se declare judicialmente lo contrario y por tanto la Junta mentada fue convocada por quien formalmente aparece como administrador y se cumple con el requisito del artículo 45-1 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada . Que ese acuerdo en Junta de 20 diciembre 2002 e inscrito sea o no válido, es cuestión a dilucidar en el juicio ordinario 766/2002, no en el actual proceso y por ello no es viable entrar a solucionar dicha cuestión, en la presente sentencia.

La aportación o no bien al actor bien en los tramites actuales del acta de la Junta de tal sesión(20-12-2002) resulta cuestión irrelevante pues en el actual procedimiento no se ataca dicho acto social sino el celebrado el día 29 junio 2005.

En consecuencia completando la resolución el Juzgado el primer motivo de nulidad de la demanda no puede ser admitido.

CUARTO. El siguiente motivo de impugnación por el que se pretende la nulidad de toda la Junta es por infringirse el artículo 46-3 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada , al no haber trascurrido el plazo de 15 días desde la recepción de la convocatoria por el actor (16 junio) hasta la data de su celebración(29 junio).

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil rechaza tal motivo por cuanto en la interpretación del artículo 46-3 y doctrina aplicable, con cita de resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado, el día de inicio empieza con la remisión de la convocatoria al socio, no desde la fecha de su recepción cumpliéndose en el caso tal plazo. La parte recurrente muestra su disconformidad con tal criterio y entiende que el inicio del cómputo juega desde la recepción de la convocatoria por el socio, invocando la SAP Valencia, sección 6ª 9/12/1999 y sección 7º 30 junio 2004; SAP Castellón 2/7/1998; SAP Zaragoza 13/11/2002 .

La Sala a pesar de esas citas jurisprudenciales ratifica la razón del Juzgador pues tal criterio es el que tiene declarado en sentencia nº 304 /2006 de 8 septiembre 2006 (Rollo 470/2006 ) alineándose con la posición mayoritaria de la jurisprudencia así como la línea seguida por la Dirección General de los Registros y Notariado , citada en la sentencia apelada; en el cómputo del plazo de quince días a que hace referencia el artículo 46.3 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada cuando la forma de convocatoria a Junta es personal, se ha de incluir el de remisión de convocatoria, dada la literalidad del mentado artículo que dice : "Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, quince días. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos."

En dicha resolución declaramos:

" TERCERO.- Se alegaba como segundo motivo del recurso de apelación la infracción, por inaplicación del artículo 46.3 de la LSRL , al haber excluido el Juzgador del cómputo del plazo de los 15 días a que se refiere dicho precepto, el día de remisión de la convocatoria al socio demandante, con apoyo para tal alegación en el tenor de la sentencia dictada por la Sección 7ª de esta misma Audiencia y en distintas sentencias -todas anteriores al año 1999- del Tribunal Supremo. No obstante las alegaciones que a tal efecto se indican por la parte recurrente respecto al cómputo del plazo de los quince días, esta Sala comparte el criterio mayoritariamente sostenido por las distintas Audiencias Provinciales - que remiten a su vez a sentencias del TS-, y considera que en el cómputo de dicho plazo ha de quedar incluido el día de emisión de la convocatoria a la Junta, por lo que, al caso de autos, habiéndose remitido al demandante-apelante la carta certificada el día 16 de diciembre de 2004 -según ha quedado acreditado por la prueba documental practicada en esta alzada- y celebrándose la Junta General el día 31 de diciembre de 2004, se cumplió por la entidad demandada el plazo prevenido en el citado artículo 46.3 al que igualmente se remite el artículo 8º.3 de los Estatutos de PROLACO SL.

En apoyo de dicha tesis cabe reproducir la SAP Salamanca de 21 de julio de 2005 (EDJ 2005/133488 ), en la que se indica: "Como acertadamente señala ya la sentencia impugnada, con amplia cita de resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el cómputo del referido plazo de los quince días ha de contarse el del anuncio o remisión de la convocatoria y no el de celebración de la Junta. Y así en la Resolución de la Dirección General de los Registro y del Notariado de fecha 1 de junio de 2000 se dice que:"Tanto la Ley de Sociedades Anónimas como la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al regular la antelación de la convocatoria de la Junta general, fijan un margen temporal que tienen como justificación la de procurar que el socio pueda obtener la información pertinente acerca de las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexione detenidamente sobre el contenido del voto por emitir. Atendiendo a este fundamento, según la doctrina inicialmente sentada por esta Dirección General al interpretar el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas (cuyas previsiones en lo relativo a la regulación de la Junta general eran de aplicación subsidiaria a la sociedad de responsabilidad limitada conforme al artículo 15 de la Ley de 17 de julio de 1953,1065 y, modificado por la Ley 19/1989, de 25 de julio , y por ello dicha doctrina era aplicable a la hora de computar el plazo de antelación de la convocatoria determinado en la escritura social), no debía aplicarse el artículo 5 del Código Civil , pues lo que había de lograrse era que existiera un plazo de quince días, al menos, entre los momentos de publicación del anuncio y la reunión de la Junta, por lo que ninguna de las fechas (día inicial y día final) debían formar parte del cómputo (vid., en el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1968 y 5 de marzo de 198 ).

Posteriormente, la postura del Tribunal Supremo cambió y en dos Sentencias (29 de marzo y 21 de noviembre de 1994 ), entendió que el cómputo del plazo se ha de llevar a cabo teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente al de publicación de la convocatoria social, excluyéndose el de la celebración de la junta, y ello: porque de la literalidad del artículo 97 se evidencia que resulta especialmente relevante la fecha de publicación del anuncio, pues desde entonces y sin esperar al siguiente día los socios están en situación de tiempo hábil para el ejercicio de los derechos que les otorga la Ley, tales como el de información (artículo 112 ), o el adoptar o preparar su representación (artículo 106 ); porque el plazo legal y mínimo de los quince días anteriores surge de la misma publicación del acuerdo convocante, por lo que se identifica en su día inicial, incluyéndose éste por tanto en el cómputo, y porque no hay base legal con suficiente carga de influencia para imponer necesariamente que el cómputo deba ser desde el siguiente día a la publicación, mientras que cuando el legislador quiere que este efecto se produzca así lo establece expresamente, como sucede con el artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 1130 del Código Civil , entre otros supuestos.

Esta postura jurisprudencial ha sido posteriormente adoptada por este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, que rectifican la interpretación que oficialmente se sostenía) y es la interpretación que, como se estimó en la Resolución de 15 de julio de 1998, debe mantenerse también en la aplicación del artículo 46.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , toda vez que la diferencia entre el tenor de tal precepto y el del homólogo de la Ley de Sociedades Anónimas carece de suficiente entidad para enervar los argumentos del Tribunal Supremo antes referidos, máxime si se tiene en cuenta que ambas formas sociales coinciden en la estructura corporativa y que la consideración de los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada y de los postulados o ideas rectoras que sirven de base a la regulación legal de este tipo societario no exige una interpretación diferente respecto del extremo ahora debatido".

En iguales o similares términos viene a afirmarse la SAP Alicante 16 /3/2005(EDJ2005/41006); Barcelona 3/12/2003 (EDJ 2003/184588); Álava 14/6/2001 (EDJ 146628) y Madrid, sección 20, 23 /9/2003.

En cuanto a las citas de la parte recurrente conviene precisar que la sentencia de la sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Valencia de 9/12/1999 la cuestión litigiosa afectaba a la infracción del derecho de información y en todo caso el plazo con que se convocó fue de siete días. La SAP Valencia sección 7 , de 30 junio 2004 (por cierto invocada por cada parte litigante en apoyo de sus respectivas pretensiones) parece sienta reconocer que el criterio mayoritario es el cómputo desde la fecha de remisión de la convocatoria, no obstante en el caso concreto enjuiciado no se adopta al ser una sociedad integrada por dos socios con la vida societaria judicializada y lo que resulta mas importante, que la comunicación de convocatoria no fue recibida por el destinatario reprochando también esa sentencia para su decisión cierta falta de diligencia a la hora de efectuar la misma, circunstancias estas últimas que en nada asemejan al presente caso, donde, el actor recibió la comunicación de convocatoria y además acudió a la sesión social, fundamento esencial de las exigencias fijadas en el precepto legal.

Por consiguiente como no es objeto de discusión el dato fáctico de que la remisión de la convocatoria opera el día 13 de junio, resulta evidente el transcurso de quince días a fecha de la celebración de la Junta y por tanto el motivo del recurso no puede ser acogido.

QUINTO. El siguiente motivo de recurso de apelación se ciñe a la impugnación del acuerdo referido al tercer punto del orden del día, consistente en destinar el resultado beneficioso del ejercicio 2004 a reservas voluntarias que en la demanda se invoca infringe el artículo 85 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada y abandera totalmente injustificado y perjudicial para los derechos económicos del socio(actor), mas cuando la sociedad ya estaba dotada de una importante cantidad monetaria de reservas.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil , tras una exposición doctrinal sobre la doctrina de la opresión del socio minoritario y su tratamiento en el derecho comparado, afirma que la acción entablaba por el actor en relación a tal situación en la que dice se encuentra Carlos Alberto , resulta inhábil, pues la pertinente es la acción individual de responsabilidad y para ello invoca tres sentencias ; la de Tribunal Supremo de 26 de mayo 2005; SAP Valencia de 15 septiembre 1997 y SAP Alicante de 26 Febrero 2001 .

Pues bien como certeramente expone la parte recurrente, la contradicción en el razonamiento del Juez a la vista del contenido de esas tres sentencias es palmario, pues en dichas resoluciones precisamente se examinan acciones interpuestas de impugnación de acuerdos sociales atacándose acuerdos de destinar beneficios de ejercicios sociales a reservas voluntarias y en esas tres resoluciones se acoge tal pretensión sin que en alguna de ellas se suscite siquiera la habilidad de la acción para tal ejercicio. Por consiguiente, nada impide el ejercicio de la presente acción sobre el acuerdo adoptado; el apoyo jurisprudencial del razonamiento del Juez para rechazar la pretensión en tal sentido del actor resulta desacertado y no puede ser compartido por la Sala. A parte de ello la sentencia del Juzgado de lo Mercantil también al final de su fundamento tercero, rechaza la pretensión impugnatoria por no resultar el acuerdo contrario al interés social, concepto que no es idéntico al de interés de los socios, aspecto , sobre el que nada se dice o desvirtúa en el recurso de apelación.

No puede olvidarse que la acción entablada está basada en el artículo 56 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada , en relación con el artículo 115 de la Ley Sociedades Anónimas es decir por ser los acuerdos contrarios a Ley, Estatutos o lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas. El artículo 86 mentado no puede ser infringido por cuanto no establece un derecho absoluto del socio a obtener beneficios(al dividendo) sino que fija un criterio o regla que he de regir el reparto de tales beneficios en caso de que se haya acordado y la forma de llevarse a cabo. Asi interpreta al Tribunal Supremo 10-10-1996 y 30-1-2002 que dice : " El accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago." Por tanto ese derecho viene supeditado al acuerdo de la Junta (art 213.1º Ley de Sociedades Anónimas y art 44-1-a Ley Sociedades Responsabilidad Limitada ).

Por consiguiente desde el punto de vista de la ley el acuerdo de la Junta de destinar beneficios a reservas voluntarias, no es por si ilegal.

Tampoco se demuestra que sea contrario a los estatutos de Muebles Cisan SL, por cuanto se desconoce las reglas sociales en tal punto al no haberse aportado a autos los mentados Estatutos y no debe olvidarse que la carga probatoria en la acción entablada le corresponde al demostrar al actor que ese acuerdo es contrario a estatutos y se desconoce por tal razón si existe pacto trasgredido por esa decisión.

En tercer lugar, basta la manifestación del demandante causa de impugnación de tal acuerdo de que lesiona sus derechos económicos para de forma clara concluir no ser propio de la acción de impugnación pues el tercer supuesto del artículo 56 citado exige lesionar el interés social, elemento silenciado por el demandante recurrente, cuando además, obvio es , que el destino a reservas va en beneficio del patrimonio de la sociedad.

Por tanto la única vía por la cual podía accederse a tal nulidad es porque el acuerdo fuese abusivo, en aplicación de la figura del artículo 6 del Código Civil , el abuso de derecho, (no alegado en la demanda) concurrente conforme las sentencias alegadas por el demandante, cuando se adopta de forma reiterada y continuada con abuso de derecho y dejando por completo vacío de contenido y sin justificación el derecho a la obtención de beneficios que es el supuesto de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 mayo 2005 y por unas circunstancias excepcionales, por una sistemática y continuada privación del derecho al dividendo y sin respaldo estatutario. Asi expone tal resolución : " Privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática, ya que se declara probado que "M., S.L." nunca ha repartido dividendos entre sus socios, se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la minoría (el demandante que recurre)."

Pero en el presente caso difícilmente ese acuerdo puede ser tildado de abusivo, desde el momento en que la empresa desde su constitución (1987) siempre ha destinado a reservas los resultados positivos de los ejercicios(asi reconocido en interrogatorio por el demandante) y con el beneplácito de Carlos Alberto y es cuando se produce la mala relación entre aquel y su hermano Gaspar (2002) momento en que ya no le parece correcto tal destino que si bien puede asistirle razones personales, no integra el abuso de derecho, cuando además es aprobado el acuerdo por mayoría de capital social.

En consecuencia dicho motivo de impugnación si bien con fundamento diferente al de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil procede desestimarlo.

SEXTO. Invoca la parte apelante para no ser merecedora de la imposición de las costas procesales de la instancia, la concurrencia de circunstancias excepcionales y la complejidad jurídica y fáctica de la cuestión debatida.

El artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil fija una regla general de imposición de costas en la instancia centrada en el principio de vencimiento, las costas se impone a la parte que ve desestimadas todas su pretensiones y una excepción en tal caso, cual es concurran serias dudas de hecho o de derecho, aspecto este último en el que debe tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en asuntos similares. En el caso presente, la jurisprudencia contradictoria en la interpretación del artículo 46-3 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada expuesta precedentemente determina de por si la existencia de duda jurídica que determina la no imposición de costas procediendo acoger tal motivo.

SEPTIMO. En orden a las costas de la alzada tanto por darse argumentos para rechazar la demanda diferentes a los fijados en la sentencia del Juzgado, como el complemento de los dictados en la instancia amen de revocarse parcialmente la sentencia procede no efectuar pronunciamiento de imposición de costas de acuerdo con el art 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en autos juicio ordinario 419/2006 revocamos parcialmente dicha resolución en el tema de las costas procesales de las que cada parte correrá con las causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas ante el juzgado, ratificándose el resto de pronunciamientos.

No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.