Sentencia Civil Nº 49/2008, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 409/2007 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

C/Pardo Gimeno,43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO núm.409/2007

Parte demandante: Luis Alberto , Diego Y Angelina

Procurador: SRA. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA

Abogado: D. ALBERTO PADILLA GARCIA DE ARBOLEYA

Parte demandada: CONSTRUCCIONES DUNAMAR SL

Procurador: SRA. PALOMA JIMÉNEZ ARTES

Abogado: D. JUAN ANTONIO TORNEL RIVERO

SENTENCIA núm. 49/08

En Alicante, a 23 de Abril de 2008

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 409/07 promovidos a instancia de D. Luis Alberto , D. Diego Y Dª Angelina representados por la Procuradora Sra. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA y defendidos por el letrado D. ALBERTO PADILLA GARCIA DE ARBOLEYA contra CONSTRUCCIONES DUNAMAR SL, representada por la Procuradora Sra. PALOMA JIMÉNEZ ARTES y defendida por el letrado D. JUAN ANTONIO TORNEL RIVERO, sobre impugnación de acuerdos sociales

Antecedentes

Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la junta general y de los acuerdos sociales adoptados en la misma de la mercantil demandada de fecha 23 de junio de 2006 y al pago de las costas procesales

Segundo.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, verificándolo en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables

Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y no suscitadas cuestiones de orden procesal, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, testifical e interrogatorio que se admitieron, excepto las declaradas improcedentes en los términos que figuran en el soporte audiovisual, señalándose la celebración del juicio

Cuarto - El día y hora señalado tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y acordada su interrupción, se reanudó el día señalado, y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia

Quinto - En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fundamentos

Primero: Planteamiento

1.Se ejercita por los actores, en su condición de socios de CONSTRUCCIONES DUNAMAR SL, la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados la junta general celebrada el 23 de junio de 2006 de aprobación de cuentas anuales de ejercicio 2005 y aplicación del resultado, al amparo del artículo 115 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aplicable a las limitadas en virtud de lo dispuesto en el art. 56 LSRL , en extracto, por considerar que no hubo junta universal al celebrase sin asistencia de los socios actores que representan el 50% del capital social , con invocación de los arts 115.2 y 99 TRLSA y 1300 y ss del CC

2. La mercantil demandada se opone por los siguientes motivos: a) caducidad de la acción y b) que si se celebro la junta general universal, siendo una sociedad familiar, que ha funcionado en armonía hasta fechas recientes por el deseo de los actores de separarse en condiciones inaceptables, resultando esta acción producto de una táctica de presión

Segundo: La caducidad

3. Para su resolución hay que dejar sentado para su resolución las siguientes consideraciones:

i) la junta y acuerdos adoptados se atacan por considerar que vulneran un precepto imperativo relativo a la constitución de la junta universal (art 48 LSRL , que es el aplicable y no el art 99 del TRLSA , por razón del principio de especialidad ni los arts 1300 y ss del CC , que no se explica su invocación)

ii) el acuerdo se adopta el 23 de junio de 2006 (no discutido)

iii) la demanda de impugnación se presenta en Decanato en fecha 26 de junio de 2007 (según estampillado que figura en la misma)

4. Nos encontramos ante acuerdos que pueden ser contrarios a la ley (art 48 y 49 LSRL) y en consecuencia, tachados como nulos, por lo que es aplicable el plazo de un año (art 116.1 en relación con el art 115.2 TRLSA ) y no el de 40 días del art 116.2 TRLSA . Plazo previsto en la legislación societaria para el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales que es de caducidad (STS 22 de mayo de 1990 y 13 de noviembre de 1995 ), pues como se ha dicho en Sentencia de 1 febrero 1982 "constante jurisprudencia de esta Sala , distinguiendo entre términos o plazos sustantivos y procesales tiene declarado - Sentencias de 24 marzo 1897, 24 octubre 1903, 23 enero 1946 , 21 mayo 1951 , 11 febrero 1959 , 14 noviembre 1962 , 22 mayo 1965 y 25 junio 1968 - que sólo ofrecen carácter procesal los que «tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase» (Sentencia de 25 junio 1968 ), o sea que sólo tienen carácter procesal los que comienzan a partir de una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento, pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción" . Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada su actuación es automática, apreciable de oficio, de tal manera que opera «ex lege» para determinar la pérdida de un derecho o acción por su no ejercicio durante el plazo señalado por la Ley, sin que las partes y los Tribunales puedan contener su actividad y consecuencias extintivas, que se producen por el mero transcurso del tiempo, sin más, ( STS de 29 de mayo de 1992 y la de 26 de septiembre de 1997 ) Y se diferencia de la prescripción no solo es que opera automáticamente, sino que no es susceptible de interrupción ni de suspensión o prorroga.

5. El plazo anual de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil (art 116.2 y 3 ), condición está ultima que no tienen los que nos ocupan, ya que no cabe confundirla con el depósito de las cuentas en el Registro, por lo que el plazo se inicia desde el 23/6/2006

6. Al ser un plazo fijado por años, se computará de fecha a fecha, sin descontar el día inicial, si bien el «dies ad quem» ha de transcurrir por completo para realizar el cómputo; criterio jurisprudencial sentado por SSTS de 1-10-1990 y 17-12-1990 , por lo que solo transcurrido ese año caduca la acción

7. Al aplicarse el art 5CC para su cómputo al ser su naturaleza sustantiva y no procesal, no se excluyen los inhábiles. El problema se presenta en los casos en los que el último día del plazo es inhábil, como aquí acontece, ya que se produce el sábado 23 de junio de 2007. Una línea jurisprudencial aplica de manera rígida el régimen de caducidad, de forma que no admite que quepa prorrogar el plazo si el último es inhábil, como sí prevé el. art 135LEC , al considerar que no aplicable al ser una disposición prevista para los plazos procesales y no a los sustantivos para el ejercicio de la acción. En este sentido se pronuncia en la jurisprudencia la AP de Madrid en la sentencia de 19 de mayo de 2003 que dice "...., la consideración de plazo fatal de la caducidad, en el sentido de que determina la extinción del derecho por el mero transcurso del tiempo, la hace difícilmente compatible con la interrupción, o incluso con la prórroga del cómputo del transcurso del plazo que en el presente caso se ha alegado, desde el momento en que tal caducidad se considera como una institución de carácter sustantivo, no procesal, por lo que no han de aplicarse al caso normas de estricto carácter adjetivo .Y no otra cosa es el alegado como infringido art°. 135 LECiv cuya interpretación en modo alguno puede suponer una prórroga del plazo en que ha de ejercitarse una acción cuando el transcurso de ese plazo, como antes se dijo, determina la decadencia fatal y automática del derecho, en este caso a impugnar un acuerdo del consejo de administración" .Otra línea más flexible entiende que si el último día del plazo es inhábil hay que permitir valida la impugnación en el día siguiente hábil, por venir exigido por el art 24CE y el principio de la tutela judicial efectiva ( SAP de Alicante , de 7 de noviembre de 2005 ).

8. Ante esta tesitura, y por motivos de seguridad jurídica (art 9CE ) considera este juzgador que debe seguirse el criterio sustentado por el órgano provincial revisor de la primera instancia y entender no caducada la acción dado que el día 24 y 25 de junio de 2007 eran festivos, siendo el día 26 el primer día hábil, momento en el que se presentó la demanda

Tercero.- Los requisitos de la junta universal

9. El artículo 48.1 LSRL regula la Junta universal indicando que"1 . La Junta General quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma." Requiere el precepto: a) que se encuentre presente la totalidad del capital social y b) que los asistentes, una vez comprobada la presencia del cien por cien del capital, acepten por unanimidad la celebración de la Junta y los asuntos a tratar, siendo criterio jurisprudencial mayoritario (entre otras la de 15 de diciembre de 1992 y la 16 de julio de 1994) y en la doctrina científica, destacando Uria/Menéndez/ Muñoz, que la aceptación unánime de los asistentes debe referirse tanto sobre el hecho de la celebración de la junta como sobre el orden del día o asuntos a tratar. E igual parecer mantienen Rodrigo , Juan Ramón y Evaristo . Criterio que se comparte y se infiere del art 971.4 RRM al incluir el orden del día como mención que debe contener el acta de la junta universal, seguida de la firma (manifestación del consentimiento) de los asistentes y que se considera más ajustada para evitar situaciones abusivas que pudieran derivarse por la inclusión sorpresiva de asuntos, si solo se exigiese, sin más, unanimidad en la decisión de reunirse en junta.

10. Es un hecho controvertido tanto que los socios el 23 de junio de 2006 (por sí o por representación) se reunieran como que consecuentemente que se aceptase por unanimidad que se iba a tratar sobre la aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2005. Divergencia que surge de la ausencia de actas, al manifestarse en fecha 16/2/2007 que han sido extraviadas (doc num 1 de la contestación), lo que impide comprobar si el acta de la junta de 23/6/2006 cuyo contenido se certifica (doc num 5 de la demanda) corresponde a la realidad, y especialmente si consta en ella la firma de los socios, por la especial importancia que tiene tal dato a efectos de adverar la existencia de la junta y de los acuerdos adoptados

11. El artículo 97 RRM al establecer el contenido del acta en la que se consignan los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles impone la firma de los asistentes al decir" Si la Junta o Asamblea es universal, se hará constar a continuación de la fecha y lugar y del orden del día el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos" ( art 97.1.4 ). Aunque no sea requisito ad solemnitatem la falta de firma del acta, como de manera especifica en un caso de junta universal afirma la STS de 29/12/1999 , se pone de relieve su trascendencia ad probationem al decir " Mas, en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4º «in fine» del art. 97 del Reglamento del Registro Mercantil , no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios" . Igualmente destaca su relevancia la SAP de Alicante, Sección 8ª de 17/1/2007

12. La prueba de la concurrencia de los requisitos de la junta universal corresponde a quien invoca su existencia. Así se deduce de la regla general del artículo 217.2 y 3 de la LEC en relación con el principio de la facilidad y disponibilidad probatoria consagrado en el apartado 6. Parece claro que, de una parte, no puede pechar el impugnante con la carga de un hecho negativo (que no hubo reunión ni que en su caso aceptación de que esa reunión tuviese el carácter de junta general universal y que no hubo aceptación del orden del día) y de otra, que la sociedad mercantil está en mejor disposición que nadie para aportar los medios probatorios que permitan afirmar cuando se adoptan decisiones por su órgano soberano constituido como tal. Por ello impone el legislador (si bien con eficacia no constitutiva) la firma de las actas por los socios en las juntas universales. Si la sociedad no actuó de esta manera, o ha sido indiligente en la custodia de libros que recogen las actas, debe asumir las consecuencias que se puedan derivar de la falta de prueba, sin que pueda hacer recaer en los demás las consecuencias de su actuación no ajustada a la normativa de sociedades. Asi la sentencia de la AP de Madrid de 11/5/2005 dice "Fundada la pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas Universales impugnadas -que constituía el objeto del proceso- en la inasistencia a las mismas de los demandantes -socios de la entidad demandada-, incumbía a la propia entidad demandada, que afirmaba la asistencia y concurrencia a dichas Juntas de los demandantes, justificar dicha asistencia y concurrencia - INCUMBIT PROBATIO EI QUI DICIT NON QUI NEGAT-." Y de igual parecer la SAP de Alicante, Sección 8ª de 17/1/2007

13. No puede servir excusa el que se diga que se trata de una sociedad familiar, ya que éstas no quedan exoneradas de acatar las reglas de la LSRL y del RRM. Si los interesados en su día decidieron constituir una sociedad limitada y actuar bajo esa forma societaria en el tráfico jurídico por la razón que fuera (fiscal o de otro tipo), no se pueden después desconocer el derecho societario. El principio de seguridad jurídica ( art 9CE ) así impone, pues no es coherente servirse de una sociedad limitada para unos asuntos, pero después pretender que en el fondo se trata de una cuestión familiar en la que la normativa de sociedades no se venía observando y se prescindía de sus formalismos. Recordar que el TS en su sentencia de 19/2/2001 advierte que la rutina y el carácter familiar de una sociedad no pueden justificar la inobservación de preceptos imperativos.

14. La apreciación conjunta de la prueba practicada no permiten afirmar, con la certeza que impone un pronunciamiento judicial, la existencia de los requisitos de la junta general universal, por lo que, en aplicación de las reglas sobre distribución de la carga probatoria, hay que concluir que las consecuencias de esta falta de probanza las asume la sociedad que invocan su existencia, y por tanto, debe prosperar la demanda de impugnación ya que:

i) la carencia de acta firmada por todos los socios no puede suplirse con las declaraciones del administrador único Juan Carlos , en abierto conflicto y contraposición de intereses con los otros tres socios (según aparece en los escritos forenses, querellas cruzadas aportadas en la contestación y en las declaraciones prestadas en el acto de juicio);

ii) tampoco con la testifical de Federico , asesor contable de la empresa demandada, que aparece dubitativo y poco contundente, y que lo único que viene a decir en todo caso es que se produjo una reunión entre el acto Luis Alberto y Juan Carlos , pero sin saber de forma directa de que hablaron y en que términos se llevo a cabo la reunión , ya que todo lo sabe por referencia de Juan Carlos ;

iii) la ausencia de acta impide otorgar la fuerza probatoria que pretende la demandada a la certificación aportada, pues no hay prueba alguna de peso para afirmar que dicha certificación responde a la realidad de lo que se certifica. Así la sentencia de la AP de Madrid citada ut supra indica que "... la omisión en las actas correspondientes de la firma de todos y cada uno de los asistentes -como preceptúa el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil - impide atribuir a dichas actas eficacia probatoria alguna para acreditar el hecho de la asistencia a las Juntas que documentaban de los demandantes" Aquí no consta que la acta fuera firmada por los socios, pues estos lo niegan y ninguna prueba aporta la sociedad que lo desvirtúe y acredite esa firma

iv) no consta en todo caso la representación de los otros dos socios por Luis Alberto en esa reunión que dice el testigo que tuvo lugar (aunque sean hijos es preciso su prueba en el ámbito societario) y aun hipotéticamente suponiendo su existencia, que la misma tuviese carácter de junta universal. Su declaración a no puede suplir la falta de intervención notarial, que es el instrumento previsto por el ordenamiento jurídico para aseverar la existencia de tales actos de trascendencia societaria

15 -No constando acreditados los requisitos de la junta general universal, hay que concluir que los acuerdos que se dicen adoptados en ella carecen de validez, pues la nulidad de aquéllas conlleva la de estos, según constante jurisprudencia

Cuarto- El ejercicio no abusivo

16. Lo anterior no se desvirtúa por la invocación defensiva de abuso de derecho o falta de buena fe en los socios que efectúa la demandada. El que hayan ejercitado otras acciones de impugnación o acciones de índole penal no supone necesariamente que deba rechazarse cualquiera otra impugnación posterior y que solo obedezca a un ánimo obstaculizador y no a una intención legítima de control. Habrá que analizar en cada caso si está o no justificada la actuación de la sociedad a la normativa societaria. Y aquí el derecho se ejercita oportunamente. La sentencia del TS de 29 de junio de 2001, con cita de la de 11 de abril de 1995 enseña que " a partir de la señera sentencia de 14 de febrero de 1944 , la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que la ejercita; como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos», requisitos que aquí no se dan

Quinto-Costas

17. De conformidad con lo dispuesto en el art 394 LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al apreciarse jurídicamente dudas por la existencia de jurisprudencia no pacífica en torno a la determinación del dies final de la caducidad

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimado la demanda formulada por Luis Alberto , Diego Y Angelina contra CONSTRUCCIONES DUNAMAR SL debo acordar la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por acuerdo de la Junta general de 23 de junio de 2006 y los que traigan causa de los mismos

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante

Así por esta mí sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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